印制散發(fā)假冒《故事會(huì)》的宣傳冊(cè)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)

來(lái)源：璞琳說(shuō)法    發(fā)布時(shí)間：2016-09-27 06:04:00　　瀏覽：3219

　　案情：

2012年4月19日，江西省黎川縣工商局執(zhí)法人員在某鎮(zhèn)圩日市場(chǎng)巡查中，發(fā)現(xiàn)該縣X民營(yíng)營(yíng)利性醫(yī)院散發(fā)的宣傳冊(cè)封面標(biāo)有“故事會(huì)”字樣，與知名的《故事會(huì)》期刊封面極其近似，內(nèi)有情感、生活故事和介紹該醫(yī)院的廣告信息。該局依據(jù)《商標(biāo)法》第五十五條第一款第(四)項(xiàng)，依法扣押該醫(yī)院尚未散發(fā)的700本假冒《故事會(huì)》的宣傳冊(cè)。

經(jīng)查，當(dāng)事人X醫(yī)院于2012年4月10日，通過(guò)移動(dòng)電話和QQ聯(lián)系外省某印刷廠，委托該印刷廠印刷醫(yī)療廣告宣傳冊(cè)5000本，每本印制費(fèi)用0.12元。印刷廠將宣傳冊(cè)的內(nèi)容及版式編輯后，發(fā)電子文檔給X醫(yī)院審核確認(rèn)后印制，再將印好的宣傳冊(cè)交物流送給X醫(yī)院。宣傳冊(cè)每本32頁(yè)，封面版式與知名的《故事會(huì)》雜志封面版式高度相似，也采用32開本規(guī)格，封面靠頂部四分之一處，標(biāo)注了與《故事會(huì)》期刊封面字體字號(hào)一致的“故事會(huì)”字樣，右上角以豎條綠底方框分兩行標(biāo)注“2012”“05月份”字樣，封面靠下四分之三處是一位古裝少女頭像。封二、三及封底均為當(dāng)事人的醫(yī)療廣告，設(shè)有目錄。內(nèi)頁(yè)載有11篇情感類、生活類小故事，每隔2-3頁(yè)插一篇介紹X醫(yī)院或其醫(yī)療技術(shù)的療廣告，每頁(yè)頁(yè)眉頁(yè)腳處有當(dāng)事人醫(yī)院名稱、地址、咨詢電話。宣傳冊(cè)所載的醫(yī)療廣告，未取得《醫(yī)療廣告審查證明》，且內(nèi)容有虛假夸大之處。當(dāng)事人收到宣傳冊(cè)后，免費(fèi)發(fā)放前來(lái)就診的病人及其家屬，還到各鄉(xiāng)鎮(zhèn)免費(fèi)散發(fā)，至案發(fā)時(shí)已散發(fā)宣傳冊(cè)4300本。

另經(jīng)查明，《故事會(huì)》雜志由上海文藝出版社于1963年7月創(chuàng)刊，32開本規(guī)格，面向大眾，貼近生活，農(nóng)村讀者約占50%，是中國(guó)老牌刊物之一，曾獲“國(guó)家期刊獎(jiǎng)”等榮譽(yù)，目前零售價(jià)每本3元。上海文藝出版(集團(tuán))有限公司是第505955號(hào)故事會(huì)商標(biāo)注冊(cè)人，該商標(biāo)注冊(cè)日期是1989年11月30日，已續(xù)展至2019年11月29日，核定使用商品為第16類的“書報(bào)雜志”。當(dāng)事人在涉案宣傳冊(cè)上使用“故事會(huì)”字樣，未獲得第505955號(hào)故事會(huì)商標(biāo)的注冊(cè)人的授權(quán)許可。

　　分析：

當(dāng)事人X醫(yī)院未取得《醫(yī)療廣告審查證明》，擅自散發(fā)宣傳冊(cè)發(fā)布醫(yī)療廣告，且廣告內(nèi)容存在虛假夸大之處，違反了《廣告管理?xiàng)l例》第十一條第(七)項(xiàng)、《醫(yī)療廣告管理辦法》第三條、《廣告法》第三十四條有關(guān)發(fā)布醫(yī)療廣告應(yīng)取得主管部門審查證明的規(guī)定，也違反了《廣告法》第四條、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條第一款有關(guān)廣告不得含有虛假內(nèi)容、不得利用廣告作引人誤解虛假宣傳的規(guī)定，構(gòu)成“未經(jīng)審查批準(zhǔn)擅自發(fā)布醫(yī)療廣告”，與“利用廣告對(duì)其醫(yī)療服務(wù)作虛假宣傳”的想象競(jìng)合違法，應(yīng)根據(jù)《醫(yī)療廣告管理辦法》第二十二條、《廣告法》第四十三條、第三十七條或《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十四條第一款，責(zé)令當(dāng)事人停止發(fā)布虛假違法醫(yī)療廣告、消除影響，可并處罰款。對(duì)此，執(zhí)法人員沒有爭(zhēng)議。

存在爭(zhēng)議的是，當(dāng)事人印制散發(fā)假冒《故事會(huì)》的宣傳冊(cè)對(duì)自己醫(yī)療服務(wù)進(jìn)行宣傳的行為，是否同時(shí)侵犯了第505955號(hào)故事會(huì)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，是否需要沒收、銷毀當(dāng)事人被查扣的700本宣傳冊(cè)?對(duì)此問題，有三種不同意見：

第一種意見認(rèn)為：當(dāng)事人印制散發(fā)的宣傳冊(cè)，是其醫(yī)療廣告載體，是純粹免費(fèi)散發(fā)的廣告宣傳品，不是用于流通交換的，不具有商品屬性，不屬圖書雜志報(bào)紙或其類似商品。當(dāng)事人在涉案宣傳冊(cè)上標(biāo)注“故事會(huì)”字樣，不具有識(shí)別商品來(lái)源功能，不屬商標(biāo)侵權(quán)意義上的商標(biāo)使用。因此，當(dāng)事人涉案行為，未構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。

第二種意見認(rèn)為：當(dāng)事人印制散發(fā)標(biāo)注“故事會(huì)”字樣的宣傳冊(cè)，構(gòu)成《商標(biāo)法》第五十二條第(五)項(xiàng)、《商標(biāo)法實(shí)施條例》第五十條第(一)項(xiàng)所稱的侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為。理由是：當(dāng)事人不是作為《故事會(huì)》期刊的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手或同業(yè)經(jīng)銷商，在期刊雜志等相同或類似商品上使用“故事會(huì)”字樣。當(dāng)事人在宣傳冊(cè)上標(biāo)注“故事會(huì)”字樣，不是為了表明該宣傳冊(cè)是上海文藝出版社出版的《故事會(huì)》期刊，不是想“盜版”《故事會(huì)》來(lái)提高宣傳冊(cè)的銷量，而是將《故事會(huì)》期刊的封面、版式作為其用于免費(fèi)發(fā)放的宣傳冊(cè)的裝潢藍(lán)本。即，當(dāng)事人在宣傳冊(cè)上標(biāo)注的“故事會(huì)”字樣，不屬于表明宣傳冊(cè)供應(yīng)來(lái)源的商標(biāo)，而屬于裝飾、美化宣傳冊(cè)的商品裝潢。不過(guò)，當(dāng)事人將“故事會(huì)”字樣在宣傳冊(cè)上如此作裝潢使用，會(huì)讓部分分辨能力相對(duì)較弱的農(nóng)村群眾誤以為是正規(guī)《故事會(huì)》期刊發(fā)布的醫(yī)療廣告，客觀上會(huì)誤導(dǎo)公眾，對(duì)《故事會(huì)》期刊的信譽(yù)和故事會(huì)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)會(huì)造成一定的損害，構(gòu)成了“將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的”商標(biāo)侵權(quán)行為，應(yīng)依法沒收、銷毀當(dāng)事人被查扣的700本宣傳冊(cè)。涉案侵權(quán)宣傳冊(cè)是當(dāng)事人免費(fèi)發(fā)放的，其貨值無(wú)法認(rèn)定，因此，當(dāng)事人商標(biāo)侵權(quán)行為的非法經(jīng)營(yíng)額也屬無(wú)法計(jì)算。

第三種意見認(rèn)為：當(dāng)事人印制散發(fā)假冒《故事會(huì)》的宣傳冊(cè)，構(gòu)成《商標(biāo)法》第五十二條第(一)項(xiàng)所稱的“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的”的侵權(quán)行為。理由是：

(一)涉案宣傳冊(cè)具有雙重屬性。一方面，當(dāng)事人主觀上主要是將涉案宣傳冊(cè)，作為向相關(guān)公眾免費(fèi)發(fā)放的廣告宣傳品來(lái)印制。另一方面，當(dāng)事人主觀上，也存在希望相關(guān)公眾以為是《故事會(huì)》期刊發(fā)布的醫(yī)療廣告的意圖;客觀上，涉案宣傳冊(cè)的版式、規(guī)格、內(nèi)容，也足于讓公眾認(rèn)為是書刊出版物，足于讓普通群眾誤認(rèn)為是《故事會(huì)》期刊。

所謂“出版物”，是指承載著一定信息知識(shí)、能夠進(jìn)行復(fù)制并以向公眾傳播信息知識(shí)為目的的產(chǎn)品，包括報(bào)紙、期刊、圖書、音像制品、電子出版物等。新聞出版署1991年1月30日《關(guān)于認(rèn)定、查禁非法出版物的若干問題的通知》，曾明確指出：“凡不是國(guó)家批準(zhǔn)的出版單位印制的在社會(huì)上公開發(fā)行的報(bào)紙、期刊、圖書、錄音帶、錄像帶等，都屬于非法出版物。”新聞出版署1997年印發(fā)的《內(nèi)部資料性出版物管理辦法》第二條，則將在本系統(tǒng)、本行業(yè)、本單位內(nèi)部，用于指導(dǎo)工作、交流信息的非賣性成冊(cè)、折頁(yè)或散頁(yè)印刷品，界定為內(nèi)部資料性出版物。實(shí)務(wù)中，新聞出版管理部門已按非法出版物依法認(rèn)定查處了多起醫(yī)院印制散發(fā)宣傳冊(cè)案。因此，涉案宣傳冊(cè)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為相當(dāng)于書刊的出版物，與第505955號(hào)故事會(huì)注冊(cè)商標(biāo)核定使用的“書報(bào)雜志”屬相同商品。

(二)當(dāng)事人為宣傳其有償醫(yī)療服務(wù)，而向患者或其家屬以及不特定群眾免費(fèi)散發(fā)的行為，不影響涉案宣傳冊(cè)的商品屬性。當(dāng)事人委托印刷廠印制涉案宣傳冊(cè)并支付費(fèi)用，此時(shí)，宣傳冊(cè)是用于交換的商品。當(dāng)事人收到宣傳冊(cè)后向患者或其家屬以及不特定群眾免費(fèi)散發(fā)，是為了宣傳其有償醫(yī)療服務(wù)，屬于商業(yè)活動(dòng)中爭(zhēng)取交易機(jī)會(huì)的環(huán)節(jié)，宣傳冊(cè)的散發(fā)免費(fèi)不影響其商品屬性。

(三)涉案宣傳冊(cè)的版式、規(guī)格、內(nèi)容，足于讓相關(guān)公眾將其認(rèn)知為書刊，而非認(rèn)知為普通廣告道具;宣傳冊(cè)上標(biāo)注的“故事會(huì)”字樣，足于讓相關(guān)公眾誤認(rèn)為免費(fèi)得到的是《故事會(huì)》期刊，并進(jìn)而誤認(rèn)為當(dāng)事人的醫(yī)療廣告是由《故事會(huì)》期刊刊發(fā)的，甚至基于對(duì)《故事會(huì)》期刊的喜愛或信任而信任當(dāng)事人的醫(yī)療廣告。顯然，涉案宣傳冊(cè)上的“故事會(huì)”字樣，已具備識(shí)別書刊或所謂“宣傳冊(cè)”的出版者的功能，屬于商標(biāo)侵權(quán)意義上的商標(biāo)使用。因此，雖然當(dāng)事人不是書刊雜志的經(jīng)營(yíng)者，也不是為了有償轉(zhuǎn)讓牟利而印制涉案宣傳冊(cè)，當(dāng)事人未經(jīng)故事會(huì)商標(biāo)注冊(cè)人許可，擅自委托他人印制標(biāo)注“故事會(huì)”字樣的宣傳冊(cè)并向公眾散發(fā)的行為，也構(gòu)成了《商標(biāo)法》第五十二條第(一)項(xiàng)所稱的“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的”的侵權(quán)行為。

(四)涉案宣傳冊(cè)應(yīng)認(rèn)定為假冒的《故事會(huì)》，屬侵權(quán)商品。工商機(jī)關(guān)應(yīng)依照《商標(biāo)法》第五十三條，沒收、銷毀當(dāng)事人被查扣的700本假冒侵權(quán)宣傳冊(cè)。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2004〕19號(hào))第十二條的規(guī)定，商標(biāo)侵權(quán)行為的非法經(jīng)營(yíng)額，是指當(dāng)事人商標(biāo)侵權(quán)行為實(shí)施過(guò)程中，制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值。本案當(dāng)事人是免費(fèi)散發(fā)假冒侵權(quán)宣傳冊(cè)，沒有實(shí)際銷售價(jià)，也沒有銷售標(biāo)價(jià)。包括已免費(fèi)散發(fā)的涉案假冒侵權(quán)宣傳冊(cè)的價(jià)值，都應(yīng)當(dāng)依照前述司法解釋，按真品《故事會(huì)》的市場(chǎng)零售價(jià)計(jì)算。即，當(dāng)事人印制散發(fā)的假冒侵權(quán)宣傳冊(cè)貨值按每本3元計(jì)算，共計(jì)1.5萬(wàn)元，這便是當(dāng)事人涉案商標(biāo)侵權(quán)行為的非法經(jīng)營(yíng)額。

筆者贊同第三種意見。當(dāng)事人的行為，構(gòu)成了廣告違法與商標(biāo)侵權(quán)的想象競(jìng)合違法，工商機(jī)關(guān)應(yīng)按照“分別適用但同種處罰不重復(fù)”原則，分別適用前述廣告管理法規(guī)條款，以及《商標(biāo)法》第五十二條第(一)項(xiàng)、第五十三條、《商標(biāo)法實(shí)施條例》第五十二條，責(zé)令當(dāng)事人印制散發(fā)假冒侵權(quán)宣傳冊(cè)發(fā)布虛假違法醫(yī)療廣告、消除影響，沒收被查扣的700本假冒侵權(quán)宣傳冊(cè)，可并處罰款。

注：本文引用的《商標(biāo)法》及其實(shí)施條例的條款，均為2001年《商標(biāo)法》、2002年《實(shí)施條例》。

文章標(biāo)簽:  商標(biāo)侵權(quán)