商標顯著性與商標權的保護

來源：尚標知識產(chǎn)權    發(fā)布時間：2016-12-12 02:42:00　　瀏覽：2847

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　　對商標顯著性(distinctiveness)[1]加以邏輯定義，是件較為犯難的事情。中國商標法第9條規(guī)定，“申請注冊的商標，應當具有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先權利相沖突”。這一規(guī)定只是一個具有說明性的解釋：一是便于識別;二是不得于他人在先權利相沖突。南于基礎概念本身的“表意”特性，法律正面加以邏輯定義較為困難;更多地留給了學說和實踐。歐共體法院和歐共體初審法院確定的原則中，顯著性是指區(qū)別商品商品商業(yè)出處的性質(將一個企業(yè)的商品同其他企業(yè)的商品區(qū)別開來)，必須確保出處，但并不區(qū)別商品的其他特點(種類，質量)。[2]我國臺灣地區(qū)學者引臺灣行政法院的觀點認為，“所謂特別顯著，系指商標本身具有特殊性，并指可顯示與他人商品之商標有所不同者而言”。[3]我同大陸學者解釋認為，“何謂商標的顯著特征，從文字或圖形的創(chuàng)意設計角度評價，用來作為商標的文字、圖形或其結合，其立意新穎，選材獨特，形式上簡潔抽象，具有和其他商標相區(qū)別的特點”。[4]這些都是從物理符號的角度來單純地分析商標顯著性的問題。實際上，商標不僅僅是一個符號，它是用在商品上的符號。因此，判斷一個商標的顯著性，就必須把符號和商品結合起來看。首先要判斷符號本身的獨特性;其次要判斷符號與商品結合起來之后，是否能夠把它所代表的商品與其他商品區(qū)別開來。正如有的學者所指出的，關于一個商標是否具有顯著性，不能依外觀構成說判斷，認為顯著性是指商標本身的構成而言，即構成商標的符號便于識別，能夠引起消費者的注意，該符號就具有商標的顯著性。判斷商標是否具有顯著性，應該依自他商品識別力說，認為顯著性乃商標借以識別自己與他人商品之能力，是一相對的概念，須考慮該商標使用的商品、商品的消費者等因素。[5]這也說明，法律之所以對商標進行保護，是因為它認可標記發(fā)揮的心理功能(psychological function)。[6]

　　筆者認為，簡單地說，商標的顯著性就是指，商標所使用的標記能夠使消費者區(qū)別此產(chǎn)品與彼產(chǎn)品。不論學者和立法對商標功能的概括如何相異，也不論對顯著性的定義方式有何種區(qū)別，但有一點是共識，即商標首先必須具有顯著性，這是它與其它商標區(qū)別開來，從而發(fā)揮產(chǎn)品來源識別功能的物理基礎。

　　一、商標顯著性的來源

　　那么，商標顯著性是如何產(chǎn)生的呢?商標的顯著性可以通過兩種方式取得：固有顯著性和通過使用獲得顯著性。[7]望文生義，固有顯著性是商標本身產(chǎn)生的，而通過使用獲得顯著性則是商標本身通過不斷的實際應用獲得的。因此，固有顯著性和通過使用獲得顯著性這種分類實際上是和商標使用的語匯密切相關的;固有顯著性實際上來源于商標使用的標記的第一含義，而使用獲得顯著性往往是在“第二含義”上使用商標標記。1976年，美國第二巡回法院的Henry Friendly法官在Abercrombie & Fitch Co.v.Hunting World，Inc.一案中，把標識分為四類，并依據(jù)標識內(nèi)在顯著性的排列順序確定了相應的保護層次。他的分類確定了美國商標法關于商標保護范圍與商標顯著性關系的經(jīng)典原則。根據(jù)商標與所標識的商品的關系，商標因是否為“屬名的”(generic)、“敘述的”(descriptive)、“暗示的”(suggestive)、“任意的(arbitrary)”或者“臆造的”(fanciful)，而有不同的內(nèi)在顯著性層次，并據(jù)此分為四種。同時，這幾種語匯之間，可以相互轉化。[8]沒有自身含義的臆造詞匯、具有自身含義但與指定的商品沒有任何內(nèi)在聯(lián)系的任意詞匯，自動獲得商標保護，因為它們具有識別特定產(chǎn)品來源的固有功能。[9]暗示性詞匯要求消費者通過想象、思考或者感覺，來猜測商標和產(chǎn)品之間的聯(lián)系，得出一種聯(lián)系結論。[10]而敘述性詞匯不具有內(nèi)在顯著性，因為它直接描述了商品或者服務的顏色、氣味、成分、功能等特征。敘述性詞匯僅在其已經(jīng)通過銷售、市場營銷、使用或者時間的經(jīng)過而在消費大眾那里獲得第二含義，從而使消費者把商標與特定的來源聯(lián)系起來時，才會獲得保護。[11]而屬名則是某特定種類(species)產(chǎn)品的屬(genus)。[12]美國法院明確提出，即使再充分的證據(jù)證明，屬名已經(jīng)獲得了與某特定生產(chǎn)者聯(lián)系在一起的第二含義，也不能使屬名轉化為一種注冊商標。[13]

　　對商標顯著性進行理論分類和總結，是相對簡單的事情;復雜的是，在實際生活中如何判斷商標的顯著性。比如，是否構成敘述性詞匯、可否具有顯著性，還與詞匯所使用的對象有關。例如，把“24”用在黃金制品上，構成直接敘述商品的品質;但用在桌椅等商品上，卻不會產(chǎn)生這種指示關系?？梢?，數(shù)字是否具有顯著性，要參照特定產(chǎn)品來確定。

　　以上我們分析的都是商品商標中平面商標的顯著性問題。如果再把立體商標放進來考慮，則問題更為復雜。立體商標涉及商品的外形，而外形是否具有顯著性的判斷則更加困難。篇幅所限，對于商品外形、立體商標、商品包裝等的顯著性，本文不再做深入分析。[14]

　　因此，對于某種標記是否具有顯著性的問題，要結合標志本身的構成要素、商標所使用的產(chǎn)品以及公眾的判斷識別可能性等多種要素來分析。

　　二、商標顯著性與商標的保護范圍

　　商標顯著性和商標的權利范圍密切相關。詳言之，就是顯著性越強，權利的范圍就越大;顯著性越弱，權利范圍越小。正如美國第二巡回法院在Nabisco一案中所做出的判斷一樣，顯著性是一個至關重要的商標概念。標識的顯著性程度在一定意義上確定了商標內(nèi)在要求的保護范圍的層次。商標法律給那些最顯著的商標預留了最強的保護。[15]如果從商標區(qū)別功能的變化來觀察這個問題，則結論是非常明顯的。隨著商標從“一個不說話的售貨員”演化為“一個不出聲的宣傳員和信使”，產(chǎn)品概念主要由使用價值構成延伸到產(chǎn)品的附加價值和效益，如交貨與信用條件，安裝、服務和保證;商標從單一地區(qū)別商品或服務產(chǎn)源和標指其質量，發(fā)展到與產(chǎn)源相獨立地運載企業(yè)的信譽;商標權利范圍從制止混淆保護識別功能，轉變?yōu)橹浦孤?lián)想保護表彰功能。商標的顯著性越強，商標的知名度越高，引起聯(lián)想的可能性越大，商標的保護范圍、即權利范圍就越大。這里商標的顯著性是根據(jù)物理識別性產(chǎn)生的，越是臆造的商標，識別性越強，與特定商品或企業(yè)聯(lián)系在一起的特定性就越強，這樣聯(lián)想到某種特定商品的可能性就越高。[16]例如，消費者看到蘋果牌西服，則聯(lián)想到蘋果牌電腦的可能性，就不如消費者看到“KODARK”洗衣皂聯(lián)想到KODARK膠卷的可能性高。[17]

　　如果從商標淡化[18]的角度來看，商標的顯著性越強，被淡化的可能性就越小。馳名商標或其他具有一定知名度的商標具有崇高的市場聲譽，成了將消費者與某種商品或者服務聯(lián)系起來的紐帶和橋梁，一旦提及該商標，消費者首先就會聯(lián)想到該商標所標志的商品或服務以及該商品或服務的提供者;同時，一旦提及某種商品或者服務，消費者首先聯(lián)想到就是某個品牌的商品或服務，以及該商品或服務的提供者;甚至，一旦提及某個商家，消費者就會聯(lián)想到該商家提供的商品或服務以及該商品或者服務的商標。但商標淡化行為淡化了商標的識別性，改變了消費者的這種預期。商標的顯著性越弱，例如用數(shù)字或敘述性詞匯構成的商標，就很容易被淡化。尤其是那些經(jīng)過使用獲得顯著性的商標，如果不及時加強它的顯著性，嚴防被淡化，則很容易就會淪為某類商品的一般名稱或任何商品都可以使用的一個普通商標。

　　三、商標顯著性的維持與商標權

　　商標顯著性的維持和商標顯著性本身具有的相對性有關。一個最初顯著性很強的商標，可能會隨著時間的推移而逐漸喪失顯著性。例如，如果很多產(chǎn)品都使用KODARK商標，則該標志的顯著性就會逐漸弱化;而最初顯著性很弱的商標，則可以通過企業(yè)不斷的宣傳與使用逐漸獲得很強的顯著性。企業(yè)如何在經(jīng)營過程中注意保持自己商標的顯著性，防止商標淪落為商品的通用名稱，是當前商標發(fā)展戰(zhàn)略中的一個重點問題。因為在商標使用過程中，無論其馳名度如何高，一旦其顯著性喪失，商標權人就會喪失商標權利。因為，此時的商標不再具有區(qū)別此產(chǎn)品與彼產(chǎn)品的作用，若仍給予其商標意義的保護，那么無疑意味著其它同種產(chǎn)品面臨著要么退出市場，要么以另一種為消費者所陌生的名稱出現(xiàn)的后果，這顯然違背了社會的整體利益。從個體利益與社會利益的關系予以考察，現(xiàn)代社會普遍認同個體利益中隱含著社會利益，而社會利益乃從社會的整體出發(fā)，并反映在社會個體利益的主張之上。否定對退化的馳名商標予以法律保護不僅是法律出于對相關權利主體間的利益衡量，更是基于個體利益與社會利益關系的考慮下不得已的選擇。[19]

　　對商標所有人來說，商標顯著性的喪失不僅是一個不可逆轉性的危險，這種危險還伴隨著商標的存在而始終存在的。商標不會因為最初具有顯著性，并通過顯著性獲得了注冊，就可以在顯著性異議方面享有永久的豁免權。我們不妨來看一下《商標法》的規(guī)定。其第11條第3項規(guī)定，缺乏顯著特征的標志不得作為商標注冊。在第41條前3款又規(guī)定如下：

　　已經(jīng)注冊的商標，違反本法第十條、第十一條、第十二條規(guī)定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，由商標局撤銷該注冊商標;其他單位或者個人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。

　　已經(jīng)注冊的商標，違反本法第十三條、第十五條、第十六條、第三十一條規(guī)定的，自商標注冊之日起五年內(nèi)，商標所有人或者利害關系人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。對惡意注冊的，馳名商標所有人不受五年的時間限制。

　　除前兩款規(guī)定的情形外，對已經(jīng)注冊的商標有爭議的，可以自該商標經(jīng)核準注冊之日起五年內(nèi)，向商標評審委員會申請裁定。

　　通過上述規(guī)定，我們可以得出如下結論：因商標欠缺顯著性而提出撤銷注冊商標的異議是不受時間限制的。也就是說，以其它理由提出注冊商標撤銷申請是可能受注冊后5年內(nèi)提出的限制，商標因5年時間的經(jīng)過而獲得了不可爭性(incontestability)或不可爭的地位(incontestable status)。但是，如果是因為欠缺顯著性或喪失顯著性而導致的商標可注冊性異議，則不要求必須在5年之內(nèi)提出。

　　這種規(guī)定和英美等發(fā)達國家是一致的。英國商標法第61條規(guī)定，如果商標注冊了7年，則可以認定該商標是有效的。但有三種情況除外，其中之一就是在程序啟動之日，商標不是商標權人商品的顯著標志。[20]這里衡量商標顯著性的時間點是顯著性異議出現(xiàn)之時，而關于何時能啟動這種程序是沒有時間限制的，這就表明，實際上在商標存在的任何時間，任何人都可以要求法院或者商標當局做出顯著性的判斷。

　　1938年，美國最高法院在Kellogg Co.v.National Biscuit Co.一案中提出，因為商標是產(chǎn)品的屬名，它就不會因為商標權利人是產(chǎn)品的最初制造者而取得專有權利。[21]不論商標使用了多久，都可以根據(jù)其不具有顯著性而挑戰(zhàn)商標權人的專有權利。本案中，法院判定“碎麥”(Shredded Wheat)就是一種燕麥的屬名。

　　究竟如何判斷商標是否已經(jīng)成為一種屬名，會有多種判斷要素。美國法院在解決該問題的過程中發(fā)展出兩種判斷準則，一種是主要意義標準(primary significance tesl)，它針對因第三人使用而商標權人未控制這種使用導致商標淪為屬名的情況。一種是屬種標準(genus—species test)，主要適用于商標內(nèi)在具有屬名意義的情況。根據(jù)前種標準，法院要判定，大多數(shù)的消費者或者相關公眾將商標用語主要用于區(qū)別商品，還是區(qū)別生產(chǎn)者。依據(jù)該標準，要證明商標已經(jīng)成為屬名，則當事人必須做到：第一，確定與爭議商標有關的產(chǎn)品類別或服務類別;第二，確定購買該類產(chǎn)品的相關公眾;第三，證明該商標對相關公眾的主要意義是區(qū)別產(chǎn)品，還是生產(chǎn)者。[22]根據(jù)屬種標準，如果特定產(chǎn)品或服務屬于某一大類產(chǎn)品，則該大類產(chǎn)品名稱就構成屬名。[23]屬種標準會給商標所有人帶來不公正的后果，因為它是一個純粹的客觀準則。商標是一種發(fā)揮心理功能的標識，它體現(xiàn)的是消費者的一種認知狀態(tài)，因此，用純粹客觀的標準來評判商標顯著性的問題是不科學的。后來美國聯(lián)邦巡回法院上訴法院修正了屬種標準，將主要意義標準引進該標準，從而修正為兩步判斷準則：第一步，確定對于爭議商標來說，什么是商品或服務的屬名?第二步，相關公眾是否主要把該商標用語指稱為商品或服務的屬名。[24]

　　商標顯著性的維持不但事關商標權利范圍的變化，而且還決定商標的命運。企業(yè)在商業(yè)經(jīng)營中，既要注意通過宣傳來擴大自己產(chǎn)品的影響范圍，同時也要注意宣傳得適度，過度宣傳又沒有注意區(qū)別自己的產(chǎn)品與其他生產(chǎn)者或服務者提供的同類產(chǎn)品，也會使自己的商標淪為產(chǎn)品通用名稱，優(yōu)盤就是一個失敗的典例。企業(yè)要慎思慎行!

　　【注釋】

　　*作者系中共中央黨校政法教研部副教授、法學博士，信箱：ellendu @ sohu.corn，郵編：100091。本文的完成受中國馬克思主義研究基金會“中央黨校教學科研專項基金”的支持

文章標簽:  商標權