假冒注冊商標罪客觀行為的認定

來源：尚標采編    發(fā)布時間：2016-08-22 06:29:00　　瀏覽：3315

　　一 關于“注冊商標”的界定問題

德、日的刑法規(guī)定均包括了注冊商標，其中對“注冊商標”的界定有明確的立法條文。注冊商標即由國家商標主管部門核準注冊，并刊登在注冊商標公告中的商標。通常認為，經(jīng)過合法申請注冊并在保護期的商標是受刑法保護的，如果行為人沒有經(jīng)合法授權而使用注冊商標就侵犯了商標所有權人的合法利益。關于商品商標和服務商標的分類是從商標的使用范圍上區(qū)分的，商品商標是在不同生產(chǎn)者、銷售者所生產(chǎn)、銷售的類似商品上使用的商標。而在現(xiàn)實生活的市場交易中，企業(yè)提供給消費者的“產(chǎn)品”并不都是有形的商品，而向消費者提供某種商業(yè)性質(zhì)的服務項目來出售自己的“產(chǎn)品”在經(jīng)濟活動中占了相當大的比例。并不是所有的國家或地區(qū)都對服務商標予以注冊保護，英國、我國以及其他一些國家的商標法直止20世紀80年代以前，都找不到關于服務商標的規(guī)定，而一次開服務商標注冊保護成文法之先河的是美國1946年的《蘭哈姆法》。受美國影響，英國、德國、日本以及我國臺灣地區(qū)等國家和地區(qū)在對商標法修改時，紛紛把注冊服務商標和注冊商品商標予以同等的保護。我國內(nèi)地刑法在后來的商標法修改中也規(guī)定注冊服務商標是假冒注冊商標罪的犯罪對象。

而對于馳名商標是否是假冒注冊商標罪的犯罪對象呢，答案是肯定的，對于馳名商標的保護，有些國家都采取了特殊的保護方式。我國在刑事法領域主要是將對馳名商標的侵犯行為認定為特殊的商標侵權行為，并予以相應的法律制裁。有些學者也稱之為商品淡化，所謂的商品淡化，是指將和馳名商標相同或相似的文字、圖形及其之間的組合，在其他不相同或不類似的商品或服務上使用，而這種使用行為并未經(jīng)商標所有人許可。

　　二 假冒注冊商標罪的客觀行為認定問題

　　1.“未經(jīng)注冊商標所有人許可”的再解讀

沒有經(jīng)過注冊商標所有的許可而使用注冊商標，是構成假冒注冊商標罪的必要條件，也是本罪違法性的客觀表現(xiàn)形式。一般使用許可和獨占使用許可是注冊商標使用許可的兩種形式。前者是指商標所有權人可以允許兩個或兩個以上的行為人在同一地區(qū)，在同一個注冊商標使用在被指定的商品上。后者是指商標所有權人在授權一個行為人在規(guī)定的地區(qū)和指定的商品上使用其注冊商標。

合同說和同意說是學界關于注冊商標所有人許可存在的兩種學說。合同說認為被許可人是否與許可人簽訂了商標使用許可合同。同意說認為商標的使用許可和轉讓以許可人的同意為前提。筆者認為這兩種學說都存在不足。通常情況下，商標的轉讓與使用許可行為，要簽訂合同并由國家工商行政管理機關批準。如果許可和被許可人在合同里沒有約定經(jīng)國家工商行政管理部門批準為合同的生效要件，那么使用許可和轉讓注冊商標是否經(jīng)國家工商行政管理部門的批準，并不影響合同的效力，行為人的行為也不構成侵權，也不會構成犯罪。如果雙發(fā)簽訂的合同約定報國家工商管理部門批準為合同生效要件，而沒有經(jīng)批準則行為人就沒有取得使用的權利，行為人的使用行為的仍然構成侵權。是否構成犯罪呢，則可以運用司法推定“應當知道”，能夠推定為“應當知道”的，則成立犯罪。

　　2. 對“使用”行為的理解

刑法第213條規(guī)定的“使用”是指“在商品上使用”。已經(jīng)進入市場流通的商品，以及為了銷售而儲存、運輸中的商品都屬于使用商標的商品。在商品本身或商品的包裝上的使用是社會公眾對商標使用的理解。有些行為人未經(jīng)授權將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上等都屬于是使用行為。廣告的宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中也是可以有商標的使用。因為從現(xiàn)實狀況來看，假如行為人沒有經(jīng)注冊商標所有權人許可而在廣告的宣傳以及其他的經(jīng)濟活動中將與注冊商標相同的商標用于相同或相似的的商品上，同樣會使顧客產(chǎn)生誤解，使商品的商標產(chǎn)生混同，對他人的合法利益造成侵犯。

　　3. 如何理解和認定“相同的商標”

“相同的商標”是指“完全相同”還是指“完全相同和基本相同”?在1997年刑法頒布之后，這個問題在刑法學界出現(xiàn)了分歧。一些學者贊同“完全相同”，一些學者贊同“完全相同和基本相同”。筆者認為第二種觀點會縮小對假冒注冊商標的打擊面。經(jīng)過學者和廣大司法實務者的不斷探索和努力，到2004年，學術界和實務界有了共同的見解，即“相同的商標”是指上述各要素都完全相同或基本相同的商標。

那么，如何認定“相同的商標”呢?關鍵要看社會公眾對相同商標的理解，而經(jīng)過調(diào)查顯示社會公眾所理解的相同的商標是“完全相同或基本相同”的商標。在具體認定侵權商標與注冊商標的差別時，需要一個判斷標準，即以二者是否足以對社會公眾或消費者產(chǎn)生誤導，是否在視覺上有差別。侵權商標與注冊商標在視覺上基本沒多大差別的，足以誤導消費者的判斷，即可視為相同的商標。侵權商標與注冊商標在視覺上差距明顯的，不足以誤導消費者的，消費者能夠分清哪一種是注冊商標，即可視為不相同的商標。所謂“足以誤導社會公眾和消費者”，是指會造成消費者對商品來源地、生產(chǎn)地產(chǎn)生誤認，或者產(chǎn)生商標使用人與商標注冊人之間，存在某種特殊關聯(lián)的錯誤認識等情形。如果以上述標準還不能把“足以對公眾產(chǎn)生誤導”或“基本相同”的商標與“相似的商標”區(qū)別開來，在實踐操作中，根據(jù)具體情況還要考慮其他方面的因素：一、兩種商標除了顯著部分相同外，其他細小的細節(jié)也相同。如果顯著部分相同，其他細節(jié)部分不同，不能認為是相同商標。二、對商標的整體進行甄別，商標的細小特征在商標的整體形態(tài)上是否表現(xiàn)的明顯，若呈現(xiàn)的不明顯，可以視為相同的商標，若呈現(xiàn)的明顯，則為不同的商標。三、以社會大眾的識別能力來甄別，如果經(jīng)常使用某一種商品的大多數(shù)消費者，在通常下也難以發(fā)現(xiàn)兩種商標的差別，可視為相同商標。但是，觀察之后一般都能予以區(qū)分的，不能認為是相同商標。

　　三 結語

和德、日刑法中假冒注冊商標罪的有關規(guī)定比較，假冒注冊商標犯罪的客觀行為方式在我國內(nèi)地刑法中還是不多的，而該罪的外延也是不寬廣的?，F(xiàn)實中的狀況出現(xiàn)的問題不僅反映出我國假冒注冊商標犯罪與德、日刑法刑事立法水平、立法技術和立法意識上的差異，從而在一定程度上，導致了我國假冒注冊商標犯罪的恣意蔓延，嚴重擾亂了社會主義市場經(jīng)濟秩序。對于實踐中假冒注冊商標罪客觀行為模糊不清的問題應盡快頒布立法解釋予以規(guī)定。所以，筆者認為，要從刑法層面上保護商標權的運行，維護商標所有權人和合法企業(yè)的合法利益，認真履行我國在商標權保護方面的國際義務，有效打擊目前猖狂的假冒注冊商標行為，所以，對于我國內(nèi)地刑法關于假冒注冊商標罪的客觀行為方式有必要增加并進一步充實，將我國《商標法》所規(guī)定的，但還未在刑法典中予以規(guī)定的其他情節(jié)嚴重行為，規(guī)制為假冒注冊商標罪。

文章標簽:  商標注冊