非物質(zhì)文化遺產(chǎn)商標注冊的審查

來源：中華商標雜志    發(fā)布時間：2016-07-18 06:46:00　　瀏覽：3069

案 情

當事人：

原告( 上訴人) ： 楊華祥

被告( 被上訴人) ： 國家工商行政管理總局商標評審委員會

第三人( 原審第三人) ： 李業(yè)紅、 郭宏杰

　　案由： 商標權(quán)無效宣告請求行政糾紛

2004年4月2日，楊華祥向國家工商行政管理總局商標局( 簡稱商標局)提出第3993808號“湯瓶八診”商標( 簡稱爭議商標， 見下圖) 的注冊申請， 指定使用在第44類“按摩( 醫(yī)療) 、醫(yī)療診所、醫(yī)務(wù)室、醫(yī)院、保健、醫(yī)療輔助、 理療、 護理( 醫(yī)務(wù)) 、 芳香療法、 療養(yǎng)院”服務(wù)上， 2007年2月21日爭議商標獲準注冊， 專用權(quán)期限至2017年2月20日。

2008年6月7日， 國務(wù)院公布第二批國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄和第一批國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)擴展項目名錄的通知( 國發(fā)[2008]19號) 。“回族湯瓶八診療法”作為傳統(tǒng)醫(yī)藥項下的回族醫(yī)藥被確定為第二批國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。 楊華祥是湯瓶八診的第七代傳人。

“湯瓶八診”商標使用的診療用品類包括溫經(jīng)驅(qū)寒袋、 客用治療服、 診療毛巾被、 診療箱、診療扶手巾等。

2013年1月28日， 郭宏杰和李業(yè)紅以爭議商標的注冊違反了2001年10月27日修改的《 中華人民共和國商標法》 ( 簡稱商標法) 第十一條、 第四十一條的規(guī)定為由， 對爭議商標提出撤銷申請。

2015年4月29日， 商標評審委員會作出商評字[2015]第32846號《 關(guān)于第3993808號“湯瓶八診”商標無效宣告請求裁定書》 ( 簡稱被訴裁定) 。 該裁定認為： 爭議商標為純中文商標， 核定使用在按摩( 醫(yī)療) 、 醫(yī)療診所等服務(wù)上， 雖具有一定描述性， 但無法證明“湯瓶八診”系爭議商標核定使用服務(wù)的國家標準、 行業(yè)標準規(guī)定的或者約定俗成的名稱， 因此爭議商標未違反2001年修改的商標法第十一條第一款第( 一)項的規(guī)定。 “湯瓶八診”即頭診、 面診、 耳診、手診、 足診、 骨診、 脈診、 氣診八種診療方法，源自阿拉伯的放血療法、 火療、 水療、 油療以及末梢經(jīng)絡(luò)根傳法與中醫(yī)精華相結(jié)合， 再經(jīng)歷代學(xué)者、 醫(yī)者的總結(jié)、 探索和完善， 逐步形成的較為完整的具有回族特色的保健療法。 楊華祥提交的證據(jù)可以證明其對“湯瓶八診”療法進行了介紹、 整理和編撰的工作， 但無法證明“湯瓶八診”療法為其獨創(chuàng)。 楊華祥將此種回族流傳至今的療法名稱作為商標申請注冊， 并使用在核定的按摩( 醫(yī)療) 、 醫(yī)療診所等服務(wù)上， 具有表述服務(wù)內(nèi)容、 服務(wù)方式等特點之虞， 缺乏商標應(yīng)有的顯著性， 且亦無證據(jù)證明爭議商標經(jīng)過使用已經(jīng)具有商標應(yīng)有的顯著性。 故爭議商標構(gòu)成2001年修改的商標法第十一條第一款第( 三) 項的規(guī)定。 在案證據(jù)不足以證明楊華祥存在欺騙商標行政主管機關(guān)取得商標注冊的行為。 依照2001年修改的商標法第十一條第一款第( 三) 項、 2013年8月30日修改的商標法第四十四條第一款、 第三款和第四十六條的規(guī)定， 商標評審委員會裁定：爭議商標予以無效宣告。

楊華祥不服原審判決， 向北京市知識產(chǎn)權(quán)法院提起訴訟。

　　審 判

北京知識產(chǎn)權(quán)法院經(jīng)審理認為： 爭議商標由文字“湯瓶八診”構(gòu)成， “湯瓶”是一種具有穆斯林特色的器具，“八診”則描述了包括“頭、面、 耳、 手、 腳、 骨、 脈、 氣”在內(nèi)的八種診療方法。 從文字構(gòu)成上， “湯瓶八診”描述的是具有穆斯林特色的一種診療方法。 “湯瓶”代表了一種穆斯林文化， “八診”則是八種診療方法，爭議商標在整體上描述的是一種具有穆斯林特色的診療方法， 核準使用在第44類按摩( 醫(yī)療) 、醫(yī)療診所、 醫(yī)務(wù)室、 醫(yī)院、 保健、 醫(yī)療輔助、 理療、 護理( 醫(yī)務(wù)) 、 芳香療法、 療養(yǎng)院等項目上， 直接表示了服務(wù)的內(nèi)容， 不具有顯著特征。從表現(xiàn)方式上， 爭議商標是文字商標， 文字字體和字號屬于較為常見形式， 并不屬于“以獨特方式進行表現(xiàn)”的描述性要素。 故爭議商標使用在核定的服務(wù)類別上不具有顯著性， 不能起到區(qū)分和識別服務(wù)來源的作用。 相關(guān)刊物、 圖書對“湯瓶八診”、 “回族湯瓶八診”、 “中國回族湯瓶八診”等描述， 屬于對回族診療方法的介紹， 并非商標法意義上的使用。 “湯瓶八診”本身即是具有中國回族特色的非藥物養(yǎng)生保健療法， 且楊華祥并無證據(jù)證明爭議商標僅與其建立了唯一特定聯(lián)系， 從而可以區(qū)別于不同市場主體提供的“湯瓶八診”， 故楊華祥主張的使用行為是對“湯瓶八診”非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的一般性傳承， 而非商標法意義上的使用。 盡管爭議商標不具有顯著特征， 但楊華祥作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承者， 亦不妨礙其繼續(xù)使用該標志。

綜上， 北京知識產(chǎn)權(quán)法院依照《 中華人民共和國行政訴訟法》 ( 簡稱行政訴訟法) 第六十九的規(guī)定， 判決： 駁回楊華祥的訴訟請求。

楊華祥不服原審判決， 提起上訴。

二審法院經(jīng)審理， 補充查明以下事實： 楊華祥著、 楊庭亮整理、 廣西科學(xué)技術(shù)出版社2010年10月出版的《 湯瓶八診養(yǎng)生方案》 一書中收錄了寧夏回族自治區(qū)人民政府主席王正偉2009年12月10日所作的序《 湯瓶八診， 開啟回族文化之門》 ， 該序載明： “回族湯瓶八診療法已有1300年歷史， 一直以口傳心授的方式在回族民間流傳。 ……回族湯瓶八診是波斯保健醫(yī)學(xué)和中東伊斯蘭醫(yī)學(xué)汲取和融合了中華醫(yī)學(xué)， 而形成的具有中國回族特色的養(yǎng)生保健療法， 分為頭診、 面診、 耳診、 手診、 腳診、 骨診、 脈診、 氣診。 ”《 湯瓶八診養(yǎng)生方案》 一書第14頁載有： “到了楊明公( 1710-1850) 這一代， 湯瓶八診才真正得到系統(tǒng)整理和完善。 楊明公自幼酷愛中醫(yī)，潛心研究中國古代易學(xué)和《 黃帝內(nèi)經(jīng)》 ， 他結(jié)合臨床實踐以及回族武術(shù)， 將回族醫(yī)學(xué)不斷完善，并以口傳心授、 言傳身教的方式傳給后人。 就這樣， 形成了較為完整的、 自成一體的八種療法，正式命名為‘湯瓶八診’。 ”該書第28頁載有：“湯瓶八診是回族人根據(jù)常年的宗教禮儀、 生活習(xí)慣及原審的阿拉伯醫(yī)學(xué)， 又吸取了中華醫(yī)學(xué)而創(chuàng)造的一種療法。 它包括兩大體系， 內(nèi)病外治非藥物療法和內(nèi)病外治藥物療法。 ”

原審訴訟過程中， 楊華祥提交了10組證據(jù)，其中包括： 證據(jù)七： 爭議商標分別于2012年9月、 2014年12月獲得寧夏回族自治區(qū)工商行政管理局頒發(fā)的第八屆、 第九屆寧夏著名商標的證書， 兩份證書中均明確載明了被授予著名商標的對象， 即“‘湯瓶八診’商標( 注冊證號：3993808) ”; 證據(jù)八： 楊華祥或者相關(guān)公司同他人簽署的范圍涉及河南、 北京、 浙江、 上海、陜西、 廣東、 天津、 河北、 遼寧、 云南、 四川等省市的19份特許經(jīng)營省級總代理合同書， 上述合同書對許可使用爭議商標的事項作出了約定。

北京市高級人民法院經(jīng)審理認為， 原審判決關(guān)于爭議商標的注冊違反了商標法第十一條第一款第( 三) 項規(guī)定的認定并無不當， 爭議商標雖然經(jīng)過了使用有一定知名度， 并被評為寧夏著名商標， 但相對于已有1300年歷史、 在回族民間廣泛流傳并被認定為國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“回族湯瓶八診療法”， 無論是在爭議商標的使用時間、 使用范圍方面， 還是在相關(guān)公眾的客觀認知效果方面， 爭議商標通過使用所建立的知名度，仍不足以抵消或者超越相關(guān)公眾對“湯瓶八診”是一種具有中國回族特色的養(yǎng)生保健療法的認知， 因此， 在案證據(jù)尚不足以認定爭議商標屬于商標法第十一條第二款規(guī)定的可以注冊的情形，爭議商標應(yīng)予無效宣告。 據(jù)此， 北京市高級人民法院依照行政訴訟法第八十九條第一款第( 一)項之規(guī)定， 判決： 駁回上訴， 維持原判。

　　重點評析

隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展， 包括非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在內(nèi)的傳統(tǒng)文化越來越受到社會各界的重視，第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十九次會議更是于2011年2月25日通過了《 中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》 ( 簡稱非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法) ， 就非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的調(diào)查、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項目名錄的建立、 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承與傳播以及相應(yīng)的法律責(zé)任作出了明確規(guī)定，該法于2011年6月1日起施行。

根據(jù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法第二條第一款的規(guī)定， 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)， 是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式， 以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關(guān)的實物和場所。 包括： ( 一) 傳統(tǒng)口頭文學(xué)以及作為其載體的語言; ( 二) 傳統(tǒng)美術(shù)、 書法、 音樂、舞蹈、 戲劇、 曲藝和雜技; ( 三) 傳統(tǒng)技藝、醫(yī)藥和歷法; ( 四) 傳統(tǒng)禮儀、 節(jié)慶等民俗;( 五) 傳統(tǒng)體育和游藝; ( 六) 其他非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。 屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)組成部分的實物和場所， 凡屬文物的， 適用《 中華人民共和國文物保護法》 的有關(guān)規(guī)定。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護和傳承， 不可能完全脫離商業(yè)活動， 因此， 也就不可避免地會遇到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護問題。 但是， 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法并沒有對此作出明確的規(guī)定， 而僅是通過第四十四條第一款作出了原則性的規(guī)定：“使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涉及知識產(chǎn)權(quán)的， 適用有關(guān)法律、 行政法規(guī)的規(guī)定。 ”從目前的司法實踐看， 涉及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的案例較少， 而本案則提供了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)商標注冊審查的一個難得案例。

一、顯著性的判斷

商標法第十一條第一款規(guī)定： “下列標志不得作為商標注冊：( 一) 僅有本商品的通用名稱、 圖形、 型號的;( 二) 僅僅直接表示商品的質(zhì)量、 主要原料、 功能、 用途、 重量、 數(shù)量及其他特點的;( 三) 缺乏顯著特征的。 ”該條第二款規(guī)定： “前款所列標志經(jīng)過使用取得顯著特征， 并便于識別的， 可以作為商標注冊。 ”

如果將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的名稱作為商標申請注冊， 因為其本身所具有的含義， 相關(guān)公眾通常是會通過該名稱來識別和理解相關(guān)商品和服務(wù)的內(nèi)容， 而不是將其作為識別商品或者服務(wù)來源的標志， 因此， 就存在一個商標注冊的顯著性問題。

以本案為例， 回族湯瓶八診是波斯保健醫(yī)學(xué)和中東伊斯蘭醫(yī)學(xué)汲取和融合了中華醫(yī)學(xué)， 而形成的具有中國回族特色的養(yǎng)生保健療法， 分為頭診、 面診、 耳診、 手診、 腳診、 骨診、 脈診、 氣診。 包括爭議商標注冊人楊華祥的《 湯瓶八診養(yǎng)生方案》 一書也明確記載： “湯瓶八診是回族人根據(jù)常年的宗教禮儀、 生活習(xí)慣及原審的阿拉伯醫(yī)學(xué)，又吸取了中華醫(yī)學(xué)而創(chuàng)造的一種療法。 它包括兩大體系， 內(nèi)病外治非藥物療法和內(nèi)病外治藥物療法。 ”因此， 既然“湯瓶八診”是一種養(yǎng)生保健療法的名稱， 則其作為商標標志申請注冊在“按摩( 醫(yī)療) 、 醫(yī)療診所、 醫(yī)務(wù)室、 醫(yī)院、 保健、 醫(yī)療輔助、 理療、 護理( 醫(yī)務(wù)) 、 芳香療法、 療養(yǎng)院”服務(wù)上， 就容易被相關(guān)公眾理解為是對相關(guān)服務(wù)的內(nèi)容的描述， 因而具有了描述性。

當然， 不具有顯著特征的標志并不必然喪失作為商標獲準注冊的可能性， 經(jīng)過使用取得顯著特征的商標也可予以注冊。 但是， 問題的關(guān)鍵在于， 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承往往都具有悠久的歷史， 相關(guān)商標即使通過實際使用具有了一定的知名度， 但相對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)自身的影響力、知名度， 相關(guān)商標的使用通常難以動搖相關(guān)公眾對該標志的認知。 也正是因為這個原因， 本案爭議商標即使曾被認定為寧夏著名商標， 但二審法院仍然認為爭議商標不屬于商標法第十一條第二款規(guī)定的可以注冊的情形。

但是， 這并不意味著非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不能獲得商標法的保護。 《 最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》 第5條規(guī)定：“人民法院在審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件時， 應(yīng)當根據(jù)訴爭商標指定使用商品的相關(guān)公眾的通常認識， 從整體上對商標是否具有顯著特征進行審查判斷。 標志中含有的描述性要素不影響商標整體上具有顯著特征的， 或者描述性標志是以獨特方式進行表現(xiàn)， 相關(guān)公眾能夠以其識別商品來源的， 應(yīng)當認定其具有顯著特征。 ”在商標申請注冊過程中， 如果除了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的名稱， 商標標志中還加入了其他具有顯著特征的構(gòu)成要素， 就并不排除其可以獲準注冊的可能性。

還是以本案為例， 楊華祥在實際使用過程中使用的標志， 除了“湯瓶八診”外， 還有其他的圖形、 字母等構(gòu)成要素， 這顯然與本案爭議商標從整體上看存在明顯的不同， 判斷該實際使用的商標標志是否具有顯著特征， 結(jié)論或許會有明顯的不同。

　　二、關(guān)聯(lián)因素的商標注冊

涉及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的商標注冊問題， 除了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名稱的注冊外， 還有可能涉及與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有關(guān)的關(guān)聯(lián)因素的商標注冊問題， 比如將與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有關(guān)的地名或者其場所、 實物、 作品的名稱、 圖形等作為商標注冊。

由于這些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)關(guān)聯(lián)因素并不能指代完整的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)， 將其作為商標使用在特定的商品或者服務(wù)上， 即使其可能暗示了相關(guān)商品或者服務(wù)的特點， 但由于不是對商品或者服務(wù)內(nèi)容、 特點的直接描述， 因此， 此類商標的申請注冊通常不涉及顯著性問題。

以“老龍口”商標案為例， 申請注冊的商標雖然與作為國家非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“老龍口白酒傳統(tǒng)釀制技藝”具有關(guān)聯(lián)性， 但單純的“老龍口”三個字并不能完整地指代該技藝， 此時對該商標注冊審查所依據(jù)的就是顯著性以外的其他法律條款。 尤其是當“老龍口”三個字作為商標申請注冊在酒類商品以外的其他商品或者服務(wù)類別上時， 更不會出現(xiàn)顯著性的問題了。

再比如， 雖然“古井燒鵝傳統(tǒng)手工技藝”被認定為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)， 但并不意味著“燒鵝”商品本身是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)， 因此， “古井燒鵝被列為市級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”與爭議商標“古井”是否具有顯著特征并無因果關(guān)系， 不應(yīng)因該手工技藝的存在而直接推定爭議商標“古井”在“烤鵝”等商品上缺乏顯著特征。

對于與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有關(guān)的關(guān)聯(lián)因素的商標注冊， 應(yīng)當根據(jù)案件的具體情況， 適用不同的法律條款予以審查， 相關(guān)問題實際上并不會因為其與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有關(guān)聯(lián)關(guān)系而具有審查上的特殊性。 當然， 相關(guān)問題的深入研究， 還有待于商標注冊和司法審查案例的進一步積累。

文章標簽:  商標注冊