非物質(zhì)文化遺產(chǎn)商標(biāo)注冊(cè)的審查

來(lái)源：中華商標(biāo)雜志    發(fā)布時(shí)間：2016-07-18 06:46:00　　瀏覽：3290

案 情

當(dāng)事人：

原告( 上訴人) ： 楊華祥

被告( 被上訴人) ： 國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)

第三人( 原審第三人) ： 李業(yè)紅、 郭宏杰

　　案由： 商標(biāo)權(quán)無(wú)效宣告請(qǐng)求行政糾紛

2004年4月2日，楊華祥向國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局( 簡(jiǎn)稱(chēng)商標(biāo)局)提出第3993808號(hào)“湯瓶八診”商標(biāo)( 簡(jiǎn)稱(chēng)爭(zhēng)議商標(biāo)， 見(jiàn)下圖) 的注冊(cè)申請(qǐng)， 指定使用在第44類(lèi)“按摩( 醫(yī)療) 、醫(yī)療診所、醫(yī)務(wù)室、醫(yī)院、保健、醫(yī)療輔助、 理療、 護(hù)理( 醫(yī)務(wù)) 、 芳香療法、 療養(yǎng)院”服務(wù)上， 2007年2月21日爭(zhēng)議商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)， 專(zhuān)用權(quán)期限至2017年2月20日。

2008年6月7日， 國(guó)務(wù)院公布第二批國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄和第一批國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)擴(kuò)展項(xiàng)目名錄的通知( 國(guó)發(fā)[2008]19號(hào)) 。“回族湯瓶八診療法”作為傳統(tǒng)醫(yī)藥項(xiàng)下的回族醫(yī)藥被確定為第二批國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。 楊華祥是湯瓶八診的第七代傳人。

“湯瓶八診”商標(biāo)使用的診療用品類(lèi)包括溫經(jīng)驅(qū)寒袋、 客用治療服、 診療毛巾被、 診療箱、診療扶手巾等。

2013年1月28日， 郭宏杰和李業(yè)紅以爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)違反了2001年10月27日修改的《 中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》 ( 簡(jiǎn)稱(chēng)商標(biāo)法) 第十一條、 第四十一條的規(guī)定為由， 對(duì)爭(zhēng)議商標(biāo)提出撤銷(xiāo)申請(qǐng)。

2015年4月29日， 商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出商評(píng)字[2015]第32846號(hào)《 關(guān)于第3993808號(hào)“湯瓶八診”商標(biāo)無(wú)效宣告請(qǐng)求裁定書(shū)》 ( 簡(jiǎn)稱(chēng)被訴裁定) 。 該裁定認(rèn)為： 爭(zhēng)議商標(biāo)為純中文商標(biāo)， 核定使用在按摩( 醫(yī)療) 、 醫(yī)療診所等服務(wù)上， 雖具有一定描述性， 但無(wú)法證明“湯瓶八診”系爭(zhēng)議商標(biāo)核定使用服務(wù)的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、 行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的或者約定俗成的名稱(chēng)， 因此爭(zhēng)議商標(biāo)未違反2001年修改的商標(biāo)法第十一條第一款第( 一)項(xiàng)的規(guī)定。 “湯瓶八診”即頭診、 面診、 耳診、手診、 足診、 骨診、 脈診、 氣診八種診療方法，源自阿拉伯的放血療法、 火療、 水療、 油療以及末梢經(jīng)絡(luò)根傳法與中醫(yī)精華相結(jié)合， 再經(jīng)歷代學(xué)者、 醫(yī)者的總結(jié)、 探索和完善， 逐步形成的較為完整的具有回族特色的保健療法。 楊華祥提交的證據(jù)可以證明其對(duì)“湯瓶八診”療法進(jìn)行了介紹、 整理和編撰的工作， 但無(wú)法證明“湯瓶八診”療法為其獨(dú)創(chuàng)。 楊華祥將此種回族流傳至今的療法名稱(chēng)作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)， 并使用在核定的按摩( 醫(yī)療) 、 醫(yī)療診所等服務(wù)上， 具有表述服務(wù)內(nèi)容、 服務(wù)方式等特點(diǎn)之虞， 缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著性， 且亦無(wú)證據(jù)證明爭(zhēng)議商標(biāo)經(jīng)過(guò)使用已經(jīng)具有商標(biāo)應(yīng)有的顯著性。 故爭(zhēng)議商標(biāo)構(gòu)成2001年修改的商標(biāo)法第十一條第一款第( 三) 項(xiàng)的規(guī)定。 在案證據(jù)不足以證明楊華祥存在欺騙商標(biāo)行政主管機(jī)關(guān)取得商標(biāo)注冊(cè)的行為。 依照2001年修改的商標(biāo)法第十一條第一款第( 三) 項(xiàng)、 2013年8月30日修改的商標(biāo)法第四十四條第一款、 第三款和第四十六條的規(guī)定， 商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁定：爭(zhēng)議商標(biāo)予以無(wú)效宣告。

楊華祥不服原審判決， 向北京市知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起訴訟。

　　審 判

北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院經(jīng)審理認(rèn)為： 爭(zhēng)議商標(biāo)由文字“湯瓶八診”構(gòu)成， “湯瓶”是一種具有穆斯林特色的器具，“八診”則描述了包括“頭、面、 耳、 手、 腳、 骨、 脈、 氣”在內(nèi)的八種診療方法。 從文字構(gòu)成上， “湯瓶八診”描述的是具有穆斯林特色的一種診療方法。 “湯瓶”代表了一種穆斯林文化， “八診”則是八種診療方法，爭(zhēng)議商標(biāo)在整體上描述的是一種具有穆斯林特色的診療方法， 核準(zhǔn)使用在第44類(lèi)按摩( 醫(yī)療) 、醫(yī)療診所、 醫(yī)務(wù)室、 醫(yī)院、 保健、 醫(yī)療輔助、 理療、 護(hù)理( 醫(yī)務(wù)) 、 芳香療法、 療養(yǎng)院等項(xiàng)目上， 直接表示了服務(wù)的內(nèi)容， 不具有顯著特征。從表現(xiàn)方式上， 爭(zhēng)議商標(biāo)是文字商標(biāo)， 文字字體和字號(hào)屬于較為常見(jiàn)形式， 并不屬于“以獨(dú)特方式進(jìn)行表現(xiàn)”的描述性要素。 故爭(zhēng)議商標(biāo)使用在核定的服務(wù)類(lèi)別上不具有顯著性， 不能起到區(qū)分和識(shí)別服務(wù)來(lái)源的作用。 相關(guān)刊物、 圖書(shū)對(duì)“湯瓶八診”、 “回族湯瓶八診”、 “中國(guó)回族湯瓶八診”等描述， 屬于對(duì)回族診療方法的介紹， 并非商標(biāo)法意義上的使用。 “湯瓶八診”本身即是具有中國(guó)回族特色的非藥物養(yǎng)生保健療法， 且楊華祥并無(wú)證據(jù)證明爭(zhēng)議商標(biāo)僅與其建立了唯一特定聯(lián)系， 從而可以區(qū)別于不同市場(chǎng)主體提供的“湯瓶八診”， 故楊華祥主張的使用行為是對(duì)“湯瓶八診”非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的一般性傳承， 而非商標(biāo)法意義上的使用。 盡管爭(zhēng)議商標(biāo)不具有顯著特征， 但楊華祥作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承者， 亦不妨礙其繼續(xù)使用該標(biāo)志。

綜上， 北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院依照《 中華人民共和國(guó)行政訴訟法》 ( 簡(jiǎn)稱(chēng)行政訴訟法) 第六十九的規(guī)定， 判決： 駁回楊華祥的訴訟請(qǐng)求。

楊華祥不服原審判決， 提起上訴。

二審法院經(jīng)審理， 補(bǔ)充查明以下事實(shí)： 楊華祥著、 楊庭亮整理、 廣西科學(xué)技術(shù)出版社2010年10月出版的《 湯瓶八診養(yǎng)生方案》 一書(shū)中收錄了寧夏回族自治區(qū)人民政府主席王正偉2009年12月10日所作的序《 湯瓶八診， 開(kāi)啟回族文化之門(mén)》 ， 該序載明： “回族湯瓶八診療法已有1300年歷史， 一直以口傳心授的方式在回族民間流傳。 ……回族湯瓶八診是波斯保健醫(yī)學(xué)和中東伊斯蘭醫(yī)學(xué)汲取和融合了中華醫(yī)學(xué)， 而形成的具有中國(guó)回族特色的養(yǎng)生保健療法， 分為頭診、 面診、 耳診、 手診、 腳診、 骨診、 脈診、 氣診。 ”《 湯瓶八診養(yǎng)生方案》 一書(shū)第14頁(yè)載有： “到了楊明公( 1710-1850) 這一代， 湯瓶八診才真正得到系統(tǒng)整理和完善。 楊明公自幼酷愛(ài)中醫(yī)，潛心研究中國(guó)古代易學(xué)和《 黃帝內(nèi)經(jīng)》 ， 他結(jié)合臨床實(shí)踐以及回族武術(shù)， 將回族醫(yī)學(xué)不斷完善，并以口傳心授、 言傳身教的方式傳給后人。 就這樣， 形成了較為完整的、 自成一體的八種療法，正式命名為‘湯瓶八診’。 ”該書(shū)第28頁(yè)載有：“湯瓶八診是回族人根據(jù)常年的宗教禮儀、 生活習(xí)慣及原審的阿拉伯醫(yī)學(xué)， 又吸取了中華醫(yī)學(xué)而創(chuàng)造的一種療法。 它包括兩大體系， 內(nèi)病外治非藥物療法和內(nèi)病外治藥物療法。 ”

原審訴訟過(guò)程中， 楊華祥提交了10組證據(jù)，其中包括： 證據(jù)七： 爭(zhēng)議商標(biāo)分別于2012年9月、 2014年12月獲得寧夏回族自治區(qū)工商行政管理局頒發(fā)的第八屆、 第九屆寧夏著名商標(biāo)的證書(shū)， 兩份證書(shū)中均明確載明了被授予著名商標(biāo)的對(duì)象， 即“‘湯瓶八診’商標(biāo)( 注冊(cè)證號(hào)：3993808) ”; 證據(jù)八： 楊華祥或者相關(guān)公司同他人簽署的范圍涉及河南、 北京、 浙江、 上海、陜西、 廣東、 天津、 河北、 遼寧、 云南、 四川等省市的19份特許經(jīng)營(yíng)省級(jí)總代理合同書(shū)， 上述合同書(shū)對(duì)許可使用爭(zhēng)議商標(biāo)的事項(xiàng)作出了約定。

北京市高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為， 原審判決關(guān)于爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)違反了商標(biāo)法第十一條第一款第( 三) 項(xiàng)規(guī)定的認(rèn)定并無(wú)不當(dāng)， 爭(zhēng)議商標(biāo)雖然經(jīng)過(guò)了使用有一定知名度， 并被評(píng)為寧夏著名商標(biāo)， 但相對(duì)于已有1300年歷史、 在回族民間廣泛流傳并被認(rèn)定為國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“回族湯瓶八診療法”， 無(wú)論是在爭(zhēng)議商標(biāo)的使用時(shí)間、 使用范圍方面， 還是在相關(guān)公眾的客觀認(rèn)知效果方面， 爭(zhēng)議商標(biāo)通過(guò)使用所建立的知名度，仍不足以抵消或者超越相關(guān)公眾對(duì)“湯瓶八診”是一種具有中國(guó)回族特色的養(yǎng)生保健療法的認(rèn)知， 因此， 在案證據(jù)尚不足以認(rèn)定爭(zhēng)議商標(biāo)屬于商標(biāo)法第十一條第二款規(guī)定的可以注冊(cè)的情形，爭(zhēng)議商標(biāo)應(yīng)予無(wú)效宣告。 據(jù)此， 北京市高級(jí)人民法院依照行政訴訟法第八十九條第一款第( 一)項(xiàng)之規(guī)定， 判決： 駁回上訴， 維持原判。

　　重點(diǎn)評(píng)析

隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展， 包括非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在內(nèi)的傳統(tǒng)文化越來(lái)越受到社會(huì)各界的重視，第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十九次會(huì)議更是于2011年2月25日通過(guò)了《 中華人民共和國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》 ( 簡(jiǎn)稱(chēng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法) ， 就非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的調(diào)查、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項(xiàng)目名錄的建立、 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承與傳播以及相應(yīng)的法律責(zé)任作出了明確規(guī)定，該法于2011年6月1日起施行。

根據(jù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法第二條第一款的規(guī)定， 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)， 是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式， 以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關(guān)的實(shí)物和場(chǎng)所。 包括： ( 一) 傳統(tǒng)口頭文學(xué)以及作為其載體的語(yǔ)言; ( 二) 傳統(tǒng)美術(shù)、 書(shū)法、 音樂(lè)、舞蹈、 戲劇、 曲藝和雜技; ( 三) 傳統(tǒng)技藝、醫(yī)藥和歷法; ( 四) 傳統(tǒng)禮儀、 節(jié)慶等民俗;( 五) 傳統(tǒng)體育和游藝; ( 六) 其他非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。 屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)組成部分的實(shí)物和場(chǎng)所， 凡屬文物的， 適用《 中華人民共和國(guó)文物保護(hù)法》 的有關(guān)規(guī)定。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)和傳承， 不可能完全脫離商業(yè)活動(dòng)， 因此， 也就不可避免地會(huì)遇到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問(wèn)題。 但是， 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法并沒(méi)有對(duì)此作出明確的規(guī)定， 而僅是通過(guò)第四十四條第一款作出了原則性的規(guī)定：“使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的， 適用有關(guān)法律、 行政法規(guī)的規(guī)定。 ”從目前的司法實(shí)踐看， 涉及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的案例較少， 而本案則提供了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)商標(biāo)注冊(cè)審查的一個(gè)難得案例。

一、顯著性的判斷

商標(biāo)法第十一條第一款規(guī)定： “下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)：( 一) 僅有本商品的通用名稱(chēng)、 圖形、 型號(hào)的;( 二) 僅僅直接表示商品的質(zhì)量、 主要原料、 功能、 用途、 重量、 數(shù)量及其他特點(diǎn)的;( 三) 缺乏顯著特征的。 ”該條第二款規(guī)定： “前款所列標(biāo)志經(jīng)過(guò)使用取得顯著特征， 并便于識(shí)別的， 可以作為商標(biāo)注冊(cè)。 ”

如果將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的名稱(chēng)作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)， 因?yàn)槠浔旧硭哂械暮x， 相關(guān)公眾通常是會(huì)通過(guò)該名稱(chēng)來(lái)識(shí)別和理解相關(guān)商品和服務(wù)的內(nèi)容， 而不是將其作為識(shí)別商品或者服務(wù)來(lái)源的標(biāo)志， 因此， 就存在一個(gè)商標(biāo)注冊(cè)的顯著性問(wèn)題。

以本案為例， 回族湯瓶八診是波斯保健醫(yī)學(xué)和中東伊斯蘭醫(yī)學(xué)汲取和融合了中華醫(yī)學(xué)， 而形成的具有中國(guó)回族特色的養(yǎng)生保健療法， 分為頭診、 面診、 耳診、 手診、 腳診、 骨診、 脈診、 氣診。 包括爭(zhēng)議商標(biāo)注冊(cè)人楊華祥的《 湯瓶八診養(yǎng)生方案》 一書(shū)也明確記載： “湯瓶八診是回族人根據(jù)常年的宗教禮儀、 生活習(xí)慣及原審的阿拉伯醫(yī)學(xué)，又吸取了中華醫(yī)學(xué)而創(chuàng)造的一種療法。 它包括兩大體系， 內(nèi)病外治非藥物療法和內(nèi)病外治藥物療法。 ”因此， 既然“湯瓶八診”是一種養(yǎng)生保健療法的名稱(chēng)， 則其作為商標(biāo)標(biāo)志申請(qǐng)注冊(cè)在“按摩( 醫(yī)療) 、 醫(yī)療診所、 醫(yī)務(wù)室、 醫(yī)院、 保健、 醫(yī)療輔助、 理療、 護(hù)理( 醫(yī)務(wù)) 、 芳香療法、 療養(yǎng)院”服務(wù)上， 就容易被相關(guān)公眾理解為是對(duì)相關(guān)服務(wù)的內(nèi)容的描述， 因而具有了描述性。

當(dāng)然， 不具有顯著特征的標(biāo)志并不必然喪失作為商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)的可能性， 經(jīng)過(guò)使用取得顯著特征的商標(biāo)也可予以注冊(cè)。 但是， 問(wèn)題的關(guān)鍵在于， 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承往往都具有悠久的歷史， 相關(guān)商標(biāo)即使通過(guò)實(shí)際使用具有了一定的知名度， 但相對(duì)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)自身的影響力、知名度， 相關(guān)商標(biāo)的使用通常難以動(dòng)搖相關(guān)公眾對(duì)該標(biāo)志的認(rèn)知。 也正是因?yàn)檫@個(gè)原因， 本案爭(zhēng)議商標(biāo)即使曾被認(rèn)定為寧夏著名商標(biāo)， 但二審法院仍然認(rèn)為爭(zhēng)議商標(biāo)不屬于商標(biāo)法第十一條第二款規(guī)定的可以注冊(cè)的情形。

但是， 這并不意味著非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不能獲得商標(biāo)法的保護(hù)。 《 最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》 第5條規(guī)定：“人民法院在審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件時(shí)， 應(yīng)當(dāng)根據(jù)訴爭(zhēng)商標(biāo)指定使用商品的相關(guān)公眾的通常認(rèn)識(shí)， 從整體上對(duì)商標(biāo)是否具有顯著特征進(jìn)行審查判斷。 標(biāo)志中含有的描述性要素不影響商標(biāo)整體上具有顯著特征的， 或者描述性標(biāo)志是以獨(dú)特方式進(jìn)行表現(xiàn)， 相關(guān)公眾能夠以其識(shí)別商品來(lái)源的， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有顯著特征。 ”在商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)過(guò)程中， 如果除了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的名稱(chēng)， 商標(biāo)標(biāo)志中還加入了其他具有顯著特征的構(gòu)成要素， 就并不排除其可以獲準(zhǔn)注冊(cè)的可能性。

還是以本案為例， 楊華祥在實(shí)際使用過(guò)程中使用的標(biāo)志， 除了“湯瓶八診”外， 還有其他的圖形、 字母等構(gòu)成要素， 這顯然與本案爭(zhēng)議商標(biāo)從整體上看存在明顯的不同， 判斷該實(shí)際使用的商標(biāo)標(biāo)志是否具有顯著特征， 結(jié)論或許會(huì)有明顯的不同。

　　二、關(guān)聯(lián)因素的商標(biāo)注冊(cè)

涉及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的商標(biāo)注冊(cè)問(wèn)題， 除了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名稱(chēng)的注冊(cè)外， 還有可能涉及與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有關(guān)的關(guān)聯(lián)因素的商標(biāo)注冊(cè)問(wèn)題， 比如將與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有關(guān)的地名或者其場(chǎng)所、 實(shí)物、 作品的名稱(chēng)、 圖形等作為商標(biāo)注冊(cè)。

由于這些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)關(guān)聯(lián)因素并不能指代完整的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)， 將其作為商標(biāo)使用在特定的商品或者服務(wù)上， 即使其可能暗示了相關(guān)商品或者服務(wù)的特點(diǎn)， 但由于不是對(duì)商品或者服務(wù)內(nèi)容、 特點(diǎn)的直接描述， 因此， 此類(lèi)商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)通常不涉及顯著性問(wèn)題。

以“老龍口”商標(biāo)案為例， 申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)雖然與作為國(guó)家非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“老龍口白酒傳統(tǒng)釀制技藝”具有關(guān)聯(lián)性， 但單純的“老龍口”三個(gè)字并不能完整地指代該技藝， 此時(shí)對(duì)該商標(biāo)注冊(cè)審查所依據(jù)的就是顯著性以外的其他法律條款。 尤其是當(dāng)“老龍口”三個(gè)字作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)在酒類(lèi)商品以外的其他商品或者服務(wù)類(lèi)別上時(shí)， 更不會(huì)出現(xiàn)顯著性的問(wèn)題了。

再比如， 雖然“古井燒鵝傳統(tǒng)手工技藝”被認(rèn)定為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)， 但并不意味著“燒鵝”商品本身是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)， 因此， “古井燒鵝被列為市級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”與爭(zhēng)議商標(biāo)“古井”是否具有顯著特征并無(wú)因果關(guān)系， 不應(yīng)因該手工技藝的存在而直接推定爭(zhēng)議商標(biāo)“古井”在“烤鵝”等商品上缺乏顯著特征。

對(duì)于與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有關(guān)的關(guān)聯(lián)因素的商標(biāo)注冊(cè)， 應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況， 適用不同的法律條款予以審查， 相關(guān)問(wèn)題實(shí)際上并不會(huì)因?yàn)槠渑c非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有關(guān)聯(lián)關(guān)系而具有審查上的特殊性。 當(dāng)然， 相關(guān)問(wèn)題的深入研究， 還有待于商標(biāo)注冊(cè)和司法審查案例的進(jìn)一步積累。

文章標(biāo)簽:  商標(biāo)注冊(cè)