從“雙十一”大戰(zhàn)看企業(yè)商標戰(zhàn)略商標

來源：尚標知識產(chǎn)權(quán)    發(fā)布時間：2016-12-21 06:28:00　　瀏覽：4159

“雙十一”購物狂歡節(jié)已塵埃落定，天貓、京東、蘇寧云商、國美在線等電商紛紛宣布“戰(zhàn)績”：天貓“雙十一”當天成交額突破571億元，訂單總量2.79億；京東各平臺全天訂單量超過1400萬單，移動端占比超40%……rvmg.cn

在業(yè)界津津樂道各家電商交出的成績單時，我們再回頭看看“雙十一”之前爆發(fā)的商標之爭：圍繞天貓稱其對“雙十一”商標享有專用權(quán)這一事件，來自學術(shù)界、實務(wù)界等多方的探討之聲仍未平息。

實際上，商標戰(zhàn)歷來是企業(yè)競爭的犀利武器，表面是商標侵權(quán)之爭，實質(zhì)是產(chǎn)品營銷之爭，企業(yè)整體市場戰(zhàn)略之爭。這次“雙十一”商標大戰(zhàn)，也不例外。關(guān)鍵的問題在于，阿里巴巴的這一行為是否恰當，應(yīng)做何種法律上的解讀，對企業(yè)的商標戰(zhàn)略引發(fā)何種意義上的反思？

商標制度的根本作用，是通過給予注冊商標人所有權(quán)利，保護市場經(jīng)營者正當競爭、防止不當混淆，減少消費者搜尋商品的成本。

因此，一個商標，應(yīng)該要讓消費者識別出誰的商品或者服務(wù)，能夠把不同經(jīng)營者區(qū)分開來。為實現(xiàn)這一功能，顯著性就成為商標的重要特性，構(gòu)成商標的核心要件。

現(xiàn)行商標法對商標顯著性進行了明確規(guī)定，并且商標法還規(guī)定，官方標志及微記、通用名稱、描述性標志、地名、功能性三維標志均因為缺少顯著性，不得作為商標獲得注冊。

當前，“雙十一”已成為流行的一種節(jié)日名稱。阿里將“雙十一”注冊為商標，屬于一種“任意商標”的注冊形式，即由一個現(xiàn)成的、字典含義的詞匯構(gòu)成，其文字意義與所表述的商品或服務(wù)沒有特別聯(lián)系。如“蘋果”本身是水果名稱，被用于計算機、手機商品上；“長城”本來是景點名稱，被用于葡萄酒商品上。

應(yīng)當承認，這種任意商標的形式，具有相應(yīng)的顯著性。就這點來講，阿里的注冊行為無可厚非。然而，即使商標開始有顯著性，還會因各種原因喪失顯著性，變?yōu)橥ㄓ妹Q，這種現(xiàn)象被稱之為商標退化或商標淡化。

比如，注冊企業(yè)對商標的使用管理不當、第三方的長期使用，都會導(dǎo)致商標退化現(xiàn)象出現(xiàn)。在商標法歷史上，這種情況也屢見不鮮。像我國的朗科科技公司，就因為“優(yōu)盤”長期使用，成為通用名稱，被商標評審委員會裁定撤銷。國外也不凡這樣的例子，諸如阿司匹林、尼龍、氟利昂等商標，都遭遇過商標退化問題。

反觀“雙十一”標識，經(jīng)過整個商品零售行業(yè)的反復(fù)宣傳、大規(guī)模營銷，標識內(nèi)在含義發(fā)生了變化，由原先的“光棍節(jié)”，變成了全民參與的購物狂歡節(jié)。筆者認為，“雙十一”商標已經(jīng)退化為該注冊類別的通用名稱，不再具有顯著性。

筆者認為，在此情況下，阿里雖然擁有該注冊商標，但因為商標退化為通用名稱，任何經(jīng)營者對該商標使用都屬于“正當使用”，也可以通過商標部門提起撤銷申請。正如商標法第四十九條二款規(guī)定，注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。第五十九條又進一步規(guī)定，注冊商標中含有的本商品的通用名稱，注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當使用。

此外，商標不僅要具有顯著性，標識本身也不能違反公共利益。某些標識如果與公共秩序、風俗習慣、宗教信仰、道德評價相沖突，就不能獲得相應(yīng)注冊。例如，不能把“DARKIE”注冊為商標，因其含義為黑鬼，存在種族歧視；不能在火腿腸上注冊“少林寺”，因其違背了佛教徒的宗教信仰……因此，現(xiàn)行商標法第十條六、七、八項將民族歧視、違反社會道德及不良影響的標識，作為絕對禁止注冊的條件。

就公眾節(jié)日名稱而言，本身為社會公眾共同享有和使用，與聚會、探親、訪友、購物等娛樂消費活動存在某種特定的聯(lián)系，涉及一定的公共利益。韓國曾將端午節(jié)的祭祀儀式申遺，引發(fā)中國社會公眾強烈不滿，原因在于該節(jié)日涉及我國的民族風俗、公眾利益。

同樣，注冊“雙十一”商標，也不能損害公眾利益。當今的互聯(lián)網(wǎng)社會，一些非傳統(tǒng)節(jié)日開始出現(xiàn)，“雙十一”光棍節(jié)應(yīng)運而生，成為社會公眾娛樂享受的節(jié)日。在此背景下，企業(yè)獨占新興的節(jié)日名稱，用于與節(jié)日有關(guān)的商業(yè)活動，很容易損害社會的公眾利益。根據(jù)商標法第四十四條的規(guī)定，已經(jīng)注冊的商標，違反公眾利益，可以由商標局宣告該注冊商標無效、其他個人或單位也可以請求商標評審委員會宣告注冊商標無效。

在激烈的商業(yè)競爭環(huán)境中，企業(yè)通過精細的商標布局，制定有效的商標防御和攻擊策略，往往會起到意想不到的效果，成為打擊競爭對手的重要武器。這次阿里的侵權(quán)通告行動，導(dǎo)致京東等競爭對手措手不及，為防止侵權(quán)風險的擴大，不得不緊急修改廣告方案。