如何理解“商標使用”在商標法和刑法中的“雙重標準”

來源：中華商標雜志    發(fā)布時間：2016-10-09 07:53:00　　瀏覽：2517

隨著知識產(chǎn)權“三合一”審判實踐的不斷深入，人們開始發(fā)現(xiàn)，“商標使用”的概念在商標法和刑法語境中開始出現(xiàn)難以回避的沖突。

根據(jù)現(xiàn)行商標法第48條的規(guī)定，“本法所稱商標轉(zhuǎn)讓的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為”。較之原商標法，新商標法對“商標使用”的內(nèi)涵增加了“識別商品來源”的重要內(nèi)容，體現(xiàn)出對商標核心功能的認識。按照這一精神，“商標使用”應當表明商品來源。“表明來源”要求商標的使用與特定的商品或服務相結(jié)合，同時使相關公眾得以通過該商標識別商品的來源。因此，那些不能表明商品來源的，不視為“商標使用”。例如，向公眾散發(fā)標有商標標識的廣告，但上面沒有注明商品及生廠商，就不構(gòu)成“實際使用”。又如，僅僅制造他人注冊商標標識但尚未貼附于產(chǎn)品之上，由于沒有進入流通領域，公眾根本沒有機會看到，因此沒有起到“識別商品來源”的作用，同樣不應視為商標法上的“商標使用”。

然而，在刑法上，類似的在商標法上不被認為是“商標使用”的行為卻被納入犯罪。例如，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條進一步規(guī)定：“在計算制造、儲存、運輸和未銷售的假冒注冊商標侵權產(chǎn)品價值時，對于已經(jīng)制作完成但尚未附著(含加貼)或者尚未全部附著(含加貼)假冒注冊商標標識的產(chǎn)品，如果有確實、充分證據(jù)證明該產(chǎn)品將假冒他人注冊商標，其價值計入非法經(jīng)營數(shù)額。”根據(jù)上述意見，像“對于已經(jīng)制作完成但尚未附著(含加貼)或者尚未全部附著(含加貼)假冒注冊商標標識的產(chǎn)品”之類沒有進入流通領域、商標標識尚未發(fā)揮商品來源識別作用的產(chǎn)品，也被認定到假冒注冊商標罪的非法經(jīng)營數(shù)額中來。顯然，商標標識是否在商業(yè)流通領域中發(fā)揮來源識別作用，并不是假冒注冊商標罪所需要考慮的內(nèi)容。

那么，應當如何理解這種刑法和商標法上的不同標準呢?答案仍然要從商標侵權與犯罪的標準上來看。

刑法第213條規(guī)定：“未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。那么，什么是“情節(jié)特別嚴重呢”?根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第1條的規(guī)定，包括：非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上或者違法所得數(shù)額在三萬元以上的;假冒兩種以上注冊商標，非法經(jīng)營數(shù)額在三萬元以上或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的;有其他情節(jié)嚴重的情形。不難看出，對于假冒他人商標的行為，究竟是侵權還是犯罪，主要取決于“非法經(jīng)營數(shù)額或者所得數(shù)額”，當“非法經(jīng)營數(shù)額或者所得數(shù)額”達到司法解釋規(guī)定的標準時，就由侵權轉(zhuǎn)化為犯罪。

必須指出的是，盡管犯罪屬于性質(zhì)嚴重的侵權行為，然而在假冒商標中卻出現(xiàn)了雙重標準：對于非法經(jīng)營數(shù)額或者所得數(shù)額沒有達到犯罪標準的，“僅僅制造他人注冊商標標識但尚未貼附于產(chǎn)品之上”的行為由于沒有進入流通領域而混淆來源，并不必然構(gòu)成商標侵權，嚴格來說甚至都不算“商標使用”;與之相對，一旦非法經(jīng)營數(shù)額或者所得數(shù)額達到犯罪標準，這種連侵權都難以認定的行為卻被作為犯罪處理。這是為什么呢?

這是因為，在假冒注冊商標罪中，刑法的“防衛(wèi)線”被前推了。從本質(zhì)上來說，制造標識(但不貼附)和儲存假冒商標商品一樣，屬于假冒商標罪的預備行為或者準備行為。從刑法條文上來看，假冒注冊商標罪顯然應當屬于一種結(jié)果犯或者至少是行為犯，然而《解釋》將不對商標權人權益產(chǎn)生現(xiàn)實危險(未進入流通領域)的行為也納入犯罪考慮，顯然是將這種危害行為所產(chǎn)生的危險“抽象化”，使之具有危險犯的性質(zhì)，換言之，將預防假冒商標犯罪的防衛(wèi)線前推。這是因為，近年來我國大量發(fā)生的食品安全、質(zhì)量事故、商標假冒等惡性刑事案件，使得人們開始正視一個事實：轉(zhuǎn)型時期的我國開始進入一個“風險社會”。伴隨著風險社會的來臨，結(jié)果本位主義的假冒商標刑法保護方式在預防“法律所不容許的危險”與法益保護方面日益顯得力不從心，假冒商標罪不但掠奪了權利人的經(jīng)濟權益，而且造成大量的質(zhì)量、食品、安全事故，給社會帶來極大的威脅，假冒注冊商標罪面臨著由罪責刑法向安全刑法的轉(zhuǎn)變，而司法解釋的上述規(guī)定，正體現(xiàn)了在這一背景下對假冒商標犯罪的日益增長的危害所作出的回應。因此，明白了這一點，我們就知道“商標使用”在商標法和刑法中的雙重標準實質(zhì)上就是“重其所重，輕其所輕”：對于僅僅構(gòu)成侵權的，需要考慮是否真正進入流通領域產(chǎn)生現(xiàn)實損害;對于非法經(jīng)營數(shù)額或者所得數(shù)額達到犯罪標準的，則要將行為人為實施犯罪的準備行為也納入到刑法的評價之中。

文章標簽:  商標法