改變商品包裝，這也算商標(biāo)侵權(quán)？

來源：尚標(biāo)知識產(chǎn)權(quán)    發(fā)布時間：2017-08-24 09:25:00　　瀏覽：3467

問題的提出

王某以35元/箱（規(guī)格：250MLx 20盒/箱）價格從山東購進(jìn)“青島飛鵬乳業(yè)有限公司飛鵬?桂圓 乳酸菌飲品”，而后又從福建某印刷廠以1.5元的價格印制外包裝箱400個，該外包裝箱上標(biāo)注“飛鵬?桂圓 酸奶飲品；凈含量/規(guī)格：250ML x12；青島飛鵬乳業(yè)有限公司”等內(nèi)容。王某將從山東購進(jìn)的“飛鵬?桂圓 乳酸菌飲品”真品使用自己委托印制的外包裝箱重新分包裝，由原包裝每箱20盒減為12盒，并以35元/箱的價格向市場銷售，共計銷售100箱。那么，王某的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)嗎？

對于這一問題，存在兩種觀點：一種觀點認(rèn)為， 王某不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，因為其所售出的是其合法購入的正品，根據(jù)“商標(biāo)權(quán)窮竭原則”，其有權(quán)在繼續(xù)售出過程中使用原商標(biāo)，當(dāng)然，在此過程中存在缺斤少兩和虛構(gòu)商品具體種類的行為，但應(yīng)當(dāng)屬于《產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督法》和《消費者權(quán)益保護法》規(guī)制的范疇；另一種觀點認(rèn)為，王某的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。筆者同意第二種觀點，以下展開分析。

商品與商標(biāo)的聯(lián)系發(fā)生歪曲后不適用“商標(biāo)權(quán)窮竭原則”

所謂商標(biāo)權(quán)窮竭原則，是指商品一旦出售，商標(biāo)權(quán)人就喪失了再行處理商標(biāo)權(quán)的權(quán)利，即商標(biāo)的流通和發(fā)行一次用盡。換言之，商品首次銷售后，商標(biāo)權(quán)人無權(quán)禁止中間銷售商在該商標(biāo)商品上使用其注冊商標(biāo)。商標(biāo)權(quán)窮竭原則產(chǎn)生的原因，主要在于平衡物權(quán)和商標(biāo)權(quán)在知識產(chǎn)權(quán)載體上的沖突。商標(biāo)權(quán)人將附有其商標(biāo)的商品投入市場后，獲得了經(jīng)濟上的回報，而商品的購買者（包括中間商和消費者）則獲得了附有商標(biāo)的商品的所有權(quán)。購買者對商品進(jìn)行消費，屬于對物的使用，不與商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利發(fā)生沖突；但是，當(dāng)購買者對附有商標(biāo)的商品再次銷售時，在外觀上會與商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)專有權(quán)發(fā)生沖突。如果此時仍然賦予商標(biāo)權(quán)人干預(yù)商品轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，就會影響商品的市場流通，同時對消費者的物權(quán)也會產(chǎn)生不合理的侵犯，為了平衡，法律創(chuàng)設(shè)了商標(biāo)權(quán)利窮竭制度，規(guī)定在這種情況下，物權(quán)要優(yōu)于作者的商標(biāo)權(quán)得到保護。其原因包括兩個方面：從合理性的角度，權(quán)利人的商標(biāo)權(quán)已經(jīng)在商品的第一次銷售中通過經(jīng)濟報酬得到了體現(xiàn)，不應(yīng)該在以后的流通環(huán)節(jié)中重復(fù)獲益；從權(quán)利特性的角度，商標(biāo)權(quán)要控制的是商標(biāo)與廠商的聯(lián)系，因此只要這種聯(lián)系沒有被切斷或歪曲，就沒有受到特別保護的必要。必須指出的是，商標(biāo)權(quán)是一種有限的支配權(quán)（使用權(quán)）和一種擴張的禁止權(quán)，商標(biāo)權(quán)利窮竭原則中所涉及的商標(biāo)權(quán)指的都是商標(biāo)權(quán)中的使用權(quán)而非商標(biāo)權(quán)中的禁止權(quán)。換言之，禁止他人未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可擅自使用注冊商標(biāo)的權(quán)利在商標(biāo)流轉(zhuǎn)過程中一直沒有窮竭。原因在于，商標(biāo)權(quán)窮竭根源在于物權(quán)與商標(biāo)權(quán)使用權(quán)方面的沖突，而商標(biāo)權(quán)的禁止權(quán)是消極對抗侵權(quán)行為的防御權(quán)，并不妨礙正常的物權(quán)變動。因此，適用這一原則的前提，就是中間銷售商不能在銷售時擅自改變商品內(nèi)容或者虛構(gòu)、歪曲商品和商標(biāo)的聯(lián)系，否則，就不再適用“商標(biāo)窮竭原則”。

下面試舉三例：

例一：未經(jīng)可口可樂公司商標(biāo)授權(quán)的收購商李某，收購大量可口可樂的瓶子，并將可口可樂的瓶子灌裝上其他飲料后當(dāng)成可口可樂出售。

例二：趙某經(jīng)營一家通訊器材店鋪，購入大量芒果公司生產(chǎn)的芒果手機的外殼，同時大量收購二手的芒果手機，其后將二手芒果手機的外殼更換成新外殼后以芒果手機新機的名義對外出售。

例三：孫某購入正牌的“ZIPPO”光板打火機，在機身上仿照價格較高的雕花版“ZIPPO”打火機的花紋在光板打火機上加工出類似花紋，隨后對外以雕花版“ZIPPO”打火機的名義對外出售。

上述三個例子中，行為人所轉(zhuǎn)售的都是源于相應(yīng)商標(biāo)所對應(yīng)的正品，但是，行為人卻通過各自的方式對商品的內(nèi)容或者性質(zhì)進(jìn)行了變動：例一中李某改變了商品內(nèi)容（此商品變?yōu)楸松唐罚?，例二中趙某改變了商品性質(zhì)（舊商品變成新商品），例三中孫某也改變了商品性質(zhì)（低檔商品變成高檔商品），三人的共同之處就是利用商品和商標(biāo)的原有聯(lián)系而對商品的內(nèi)容或者性質(zhì)進(jìn)行造假，從而欺瞞消費者，獲取不正當(dāng)?shù)睦?。由于商?biāo)權(quán)本質(zhì)上是商標(biāo)所有人對特定符號與特定商品之間對應(yīng)關(guān)系的支配權(quán)，而不是對商標(biāo)符號的支配權(quán)；侵犯商標(biāo)權(quán)的本質(zhì)并不是對物理標(biāo)識的歪曲、篡改或者替換，而在于切斷商標(biāo)標(biāo)識和生產(chǎn)商的聯(lián)系，欺騙消費者使其發(fā)生混淆和誤認(rèn)，盜用商標(biāo)權(quán)人誠實勞動所積累的商譽。因此，保護商標(biāo)就是為了保護商品生產(chǎn)者、服務(wù)提供者經(jīng)過苦心經(jīng)營而建立起來的自身與商標(biāo)的唯一聯(lián)系，而不是為了保護商業(yè)標(biāo)識本身。歐洲法院指出，所謂表明商品來源，是指“表明使用商標(biāo)的所有商品或者服務(wù)均源于對其質(zhì)量負(fù)責(zé)的特定經(jīng)營者的控制之下”，即通過具有顯著性的商標(biāo)向消費者明示該商品與商品生產(chǎn)者的事實關(guān)系。因此，商標(biāo)的指明商品來源的含義，并不僅僅意味著商品的某個配件、某個包裝源自真正的生產(chǎn)商，它還表明這個商品的包裝、組裝、加工都是由真正的生產(chǎn)商或其授權(quán)的其他企業(yè)制造完成，即商品來源還具有這樣的含義，即表明真實的包裝、組裝、加工關(guān)系的來源。顯然，三個案例中的行為人，都在不同程度上破壞了商標(biāo)發(fā)揮的指明商品來源的作用，因為包裝、組裝、加工后的商品的真實來源是三個行為人而不是真正的生產(chǎn)商。在上述三個案例中，行為人均沒有對商標(biāo)在物理形式上進(jìn)行任何修改或替換，但是，他們卻通過重新包裝、組裝、加工等形式不同程度地改變了商品，并對商品標(biāo)識與原來的生產(chǎn)商的聯(lián)系產(chǎn)生了不同程度的扭曲與弱化，從而構(gòu)成對商標(biāo)權(quán)人權(quán)利的侵犯?；氐奖景福跄畴m然購入的是正品“飛鵬?桂圓 乳酸菌飲品”，但是其卻在重新包裝后改變商品內(nèi)容為“飛鵬?桂圓 酸奶飲品”，顯然已經(jīng)對商品內(nèi)容進(jìn)行了變動。王某為什么要將“乳酸菌”改為“酸奶”呢？這是因為，二者的市場價值不同。因為二者的營養(yǎng)價值和市場價值的差異，才使王某有了改變商品信息以牟利的不法動機，而這種行為，參照前面的論述，并不能憑借“商標(biāo)窮竭原則”來豁免自己的侵權(quán)責(zé)任。正如蘇州市中級人民法院在伏特加酒磨碼案中所指出的那樣，“擅自改變商標(biāo)或商品中的任一要素，都有可能構(gòu)成對注冊商標(biāo)的識別、指引功能的損害?！?/p>

王某重新包裝的行為侵害了商標(biāo)的質(zhì)量保障功能

王某的行為，實質(zhì)上是在不同檔次的商品間造成了混淆從而誤導(dǎo)了消費者。這種行為，雖然沒有破壞商標(biāo)指明商品來源的功能，卻妨礙了商標(biāo)的其他功能。具體而言，除了指明商品來源之外，商標(biāo)還具有質(zhì)量保障、廣告宣傳、身份彰顯、選購指導(dǎo)等衍生功能。其中，所謂質(zhì)量保障功能，是商標(biāo)使得消費者確信，商品具有一個抽象的來源，該來源對商品的質(zhì)量承擔(dān)保障責(zé)任。眾所周知，出于經(jīng)營多樣化和吸引多層次消費群體的需要，生產(chǎn)商往往會基于差異價格策略而推出同一旗下的不同品牌以及與之相聯(lián)系的不同檔次的商品，不同品牌雖然出自共同的商品來源，卻在原料選取、制造工藝、質(zhì)量控制、宣傳力度、附加服務(wù)和價格水平方面存在或大或小的差異。例如，同為大眾公司生產(chǎn)的汽車，就有著捷達(dá)、甲殼蟲、邁騰、途銳等不同的品牌，相互之間在價格水平和部件配置上各有等差。顯然，不同的商品檔次對應(yīng)不同的商品質(zhì)量保障和后續(xù)服務(wù)，而不同的商品價格也對應(yīng)著不同的消費群體。顯然，在這一過程中，商品的質(zhì)量保障功能在同一商品來源的不同檔次的商品間仍然發(fā)揮著識別作用，而用此檔次的商品冒充彼檔次的商品，恰恰是破壞這了這種檔次間的差異識別。如前文所述，同一商標(biāo)的高低檔商品雖然分享共同的商品來源，但是由于實行了不同的價格策略并面向不同的消費群體，其質(zhì)量控制標(biāo)準(zhǔn)有很大不同，在附加服務(wù)等各方面都會有顯著的區(qū)別，而這些，對于不同檔次的消費者而言是一種非常重要的利益。顯然，當(dāng)一個購買了高檔商品的消費者在使用商品后卻發(fā)現(xiàn)該商品質(zhì)量與同品牌的低檔商品在質(zhì)量上并無顯著差別的時候，對該品牌生產(chǎn)商的商譽無疑是一個沉重的打擊，因為對分層營銷的商標(biāo)而言，生產(chǎn)商的商譽是由一系列的從低到高的多種檔次的商品的商譽共同構(gòu)成的?？傊?，在同一商品來源的不同檔次的商品之間制造混淆的行為，同樣侵害了商標(biāo)權(quán)的正常權(quán)能，降低了對商品的社會評價，并最終損害了商標(biāo)權(quán)人的商譽，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

通過以上的分析可以看到，因為行為人擅自制造商標(biāo)標(biāo)識、重新包裝的行為，產(chǎn)生了三個層面的危害結(jié)果：就商品生產(chǎn)商而言，其應(yīng)有的市場份額被行為人自行包裝的商品所擠占和替代，其良好商譽可能因為“售后混淆”而產(chǎn)生無形損害；就消費者而言，其因為信賴生產(chǎn)商商標(biāo)標(biāo)識而將同一品牌的低檔商品誤認(rèn)為高檔商品，雖然商品源自生產(chǎn)商，但與預(yù)期的商品相比質(zhì)量卻難如人意；就市場秩序而言，受到了破壞。行為人雖然并未改動、替換原有商標(biāo)，卻通過自行包裝的形式搭乘了商標(biāo)權(quán)人的商譽，這使得其對原來商標(biāo)的制造、利用具有了商標(biāo)法上的“使用”的意義，已經(jīng)進(jìn)入了應(yīng)該由商標(biāo)權(quán)人壟斷控制的商標(biāo)使用范疇。這種未經(jīng)許可的制造、包裝行為，構(gòu)成了假冒商標(biāo)意義上的“使用”，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

改變商品包裝的合法例外

在商業(yè)實踐中，銷售商購入商品后，因為合理的原因（如提示、強化商標(biāo)的指示來源的效果）往往會重新包裝、分裝后另行貼附他人商標(biāo)或在相關(guān)營銷活動中使用他人商標(biāo)，與本案不同，這種重新包裝的行為由于其目的不在于歪曲、虛構(gòu)商品來源，反而是提示、強化商標(biāo)的指示來源，而在客觀上，消費者對商品來源也沒有造成混淆，因此屬于商標(biāo)的合理使用。所謂商標(biāo)的合理使用，是指在一定條件下非商標(biāo)權(quán)人可以使用他人的商標(biāo)而不構(gòu)成侵權(quán)。根據(jù)實踐中的常見類型，可以將這種合理使用的重新包裝行為分為三種類型：

第一，經(jīng)銷商在商業(yè)活動中對所經(jīng)銷商品的合理使用。正如最高人民法院在“五糧液公司與天源通海公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案”中所指出的那樣，授權(quán)經(jīng)銷商為了指明其授權(quán)身份、宣傳和推廣商標(biāo)權(quán)人的商品而善意使用商標(biāo)，未破壞商標(biāo)識別功能的，不構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)。

第二，零售商將大包裝商品分裝或改裝后為提示消費者商品來源而使用他人商標(biāo)。對于一些本身無法附著商標(biāo)的大包裝商品，如水泥、砂糖、大米，零售商在分裝后無法使用原來貼附在大包裝上的商標(biāo)，因此只能自行標(biāo)識，由于此時的添附行為仍然沒有改變商品來源，零售商的動機也是為了善意提示消費者，因此這種行為不宜認(rèn)為是對商品性質(zhì)的加工或者制造，相應(yīng)的行為自然不應(yīng)評價為未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可的使用。但是，對于那些如擅自分裝可能影響原產(chǎn)質(zhì)量的產(chǎn)品（如處于嚴(yán)格密封狀態(tài)的潤滑油），由于會影響到商標(biāo)的質(zhì)量保障功能而不宜重新包裝。

第三，組裝生產(chǎn)商將他人商品作為內(nèi)部零件使用后，在商品外部合理標(biāo)注內(nèi)部零件商標(biāo)。例如，聯(lián)想電腦在主機上標(biāo)注“INTELINSIDE”字樣，就屬于對“INTEL”商標(biāo)的合理的提示性使用而不構(gòu)成侵權(quán)。值得注意的是，此種情形下，如果對配件商標(biāo)過于突出造成混淆，例如置于顯著位置，甚至放大字體、加以亮色、進(jìn)行藝術(shù)加工等以求引人注意，如在聯(lián)想電腦主機上刻意突出“INTEL”字符，將“INSIDE”故意縮小甚至不予標(biāo)注， 同時將自己的商標(biāo)“LEGEND”置于角落等不顯眼之處，就不再屬于合理使用，因為此時組裝商表現(xiàn)出了明顯的不正當(dāng)競爭的意圖。

綜合以上論述，我們大致可以歸納出對他人商標(biāo)合理標(biāo)注的判斷因素：對他人商標(biāo)的使用出于善意并且沒有不當(dāng)利用他人商譽資源和破壞市場競爭秩序；沒有誤導(dǎo)消費者對產(chǎn)品來源產(chǎn)生混淆；為了滿足消費者的知情權(quán)和合理的商業(yè)活動需要。

文章標(biāo)簽:  商標(biāo)侵權(quán)