小議商標(biāo)反向假冒(一)

來源：尚標(biāo)知識產(chǎn)權(quán)    發(fā)布時間：2016-12-08 09:01:00　　瀏覽：2565

　　小議商標(biāo)反向假冒(一)

　　商標(biāo)反向假冒的概念源自美國1946年蘭哈姆法(即美國商標(biāo)法)，在界定這一行為時用的一組詞是“Reverse Passing—off，字面的意思是“相反的騙賣”或“顛倒的騙賣”。商標(biāo)反向假冒可以理解為：未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可而撤、換他人合法貼附的商標(biāo)后，再將商品投入市場的行為…。在反向假冒中，行為人是在他人的商品上使用自己的商標(biāo)。這是反向假冒與假冒商標(biāo)最明顯的區(qū)別。

　　反向假冒分為兩種，一為顯性反向假冒(expressrevere　passing—of)，指侵權(quán)人擅自將他人商品上的商標(biāo)除去，換上自己的商標(biāo)，并將該商品作為自己的產(chǎn)品再次投入市場流通的行為。二為隱性反向假冒(impliedreversepassing—off)，指將他人合法貼附于商品上的商標(biāo)去除后并不換上自己的商標(biāo)，在無任何標(biāo)識的情況下出售的行為。二者區(qū)別的關(guān)鍵在于所追求的價值目標(biāo)不同，前者是利用自己的商標(biāo)竊取他人的商譽(yù)，后者是剝奪他人商譽(yù)但侵權(quán)人自己并不以獲取商譽(yù)為目的，手段更隱蔽。

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　　一、商標(biāo)反向假冒的性質(zhì)分析

　　(一)商標(biāo)反向假冒是不正當(dāng)競爭行為

　　誠實守信、公平競爭是基本的商業(yè)道德準(zhǔn)則。這一準(zhǔn)則要求競爭者不得故意編造虛假信息，使消費者在錯誤信息的誘導(dǎo)下進(jìn)行交易，也不得通過損害其他競爭者的合法利益換取競爭優(yōu)勢。由于立法的局限，我國反不正當(dāng)競爭法對不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制尚不完善，但該法還是表達(dá)了立法者反對弄虛作假，損人利己行為的旨意。反向假冒可能導(dǎo)致混淆，也可能使消費者對產(chǎn)品的質(zhì)量產(chǎn)生不切實際的信賴，這些都為反不正當(dāng)競爭法所不容。此外，反向假冒還掠奪了他人的產(chǎn)品聲譽(yù)，阻礙了他人商標(biāo)信譽(yù)的建立，因而是不正當(dāng)競爭的行為。

　　(二)商標(biāo)反向假冒是侵犯消費者知情權(quán)的行為

　　在商品的眾多識別因素中、商標(biāo)的識別功能最為突出.而反向假冒使消費者元法通過商標(biāo)的指示區(qū)別商品的來源。根據(jù)消費者權(quán)益保護(hù)法，消費者有秩了解包括商品產(chǎn)地、生產(chǎn)者在內(nèi)的有關(guān)自己所購買商品的一切真實信息，經(jīng)營者有義務(wù)將有關(guān)商品的信息，如實告知消費者。反向假冒人更換或除去別人的商品上的商標(biāo)，提供給消費者虛假的信息，錯誤地引導(dǎo)消費者做出購買行為，實際上妨礙了消費者的知情權(quán)。

　　(三)商標(biāo)反向假冒構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)

　　反向假冒不僅構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，而且從商標(biāo)專用權(quán)的角度看，毫無疑問，商標(biāo)反向假冒行為是一種典型的侵權(quán)行為。注冊商標(biāo)專有權(quán)包含了“行”與“禁”兩個方面，一是“行”的權(quán)利，即商標(biāo)所有人或經(jīng)其授權(quán)的其他人將特定的商標(biāo)使用在特定的商品上;二是“禁”的權(quán)利，即所有人或經(jīng)其授權(quán)的其他人有權(quán)禁止他人將與權(quán)利人相同或近似的商標(biāo)使用于相同或類似的商品上。“行”的權(quán)利保障在商品的市場流通過程中商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)與商標(biāo)權(quán)人的商品相聯(lián)的權(quán)利，除了終極消費者，任何人都無權(quán)割斷這種聯(lián)系。“禁”的權(quán)利保障商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)與商品的聯(lián)系在市場流通過程中不被混淆的權(quán)利。任何混淆行為，都可能導(dǎo)致商標(biāo)的聲譽(yù)被玷污，商標(biāo)上的利益被掠奪。將他人標(biāo)識在商品上的商標(biāo)除去或更換，從形式上消滅了商標(biāo)權(quán)人在其商品上標(biāo)識商標(biāo)的行為結(jié)果，直接侵害的是商標(biāo)權(quán)人對注冊商標(biāo)的專有使用權(quán)，也是對商標(biāo)禁用權(quán)的非法否定。

　　二、對商標(biāo)反向假冒的法律規(guī)制

　　商標(biāo)反向假冒侵害的客體是復(fù)雜客體.它既侵犯商標(biāo)校人的商標(biāo)專用權(quán).同時也侵犯消費者的知情權(quán)，而且商標(biāo)反向假冒行為會給市場秩序造成混亂，對其他經(jīng)營者而言也構(gòu)成不正當(dāng)競爭。反向假冒行為侵害客體的復(fù)雜性決定了我們可以從不同的角度適用不同的法律，以完成對這一違法行為的規(guī)制。比較相關(guān)立法，筆者認(rèn)為.我國應(yīng)主要適用《商標(biāo)法》，以規(guī)制反向假冒行為。

　　(一)外國的通常做法

　　從世界范圍來看，盡管各國對反向假冒行為的性質(zhì)認(rèn)識不一，因此在適用法律上也表現(xiàn)出差別性.但“不論大陸法系國家還是英美法系國家，反向假冒都是要受到法律禁止及制裁的。”如法國、意大利、澳大利亞和巴西等國直接將反向假冒認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)行為而加以禁止。而在德國、日本、荷蘭等國，反向假冒是按不正當(dāng)競爭行為來定性的。也有的國家將反向假冒行為分別規(guī)定在商標(biāo)法與反不正當(dāng)競爭法中，實行雙重的規(guī)制，其中最典型的是美國。美國蘭哈姆法第43條a款(即美國商標(biāo)法第1125條a)是最明確的禁止商標(biāo)反向假冒的商標(biāo)法條款。另外，該條同時還屬于反不正當(dāng)競爭的總款。此外，美國還在《反不正當(dāng)競爭重述》(第3版)第5條也將反向假冒作為不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行規(guī)范。

　　(二)我國現(xiàn)行法對商標(biāo)反向假冒行為的規(guī)制

　　1、《消費者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)制?！断M者權(quán)益保護(hù)法》第8條規(guī)定：“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實情況的權(quán)利。”該法第19條規(guī)定：“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向消費者提供有關(guān)商品或者服務(wù)的真實信息，不得做引人誤解的虛假宣傳。”而且，該法還規(guī)定了相關(guān)的行政責(zé)任。

　　2、《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制。《反不正當(dāng)競爭法》第2條規(guī)定了什么是不正當(dāng)競爭，把反向假冒商標(biāo)行為涵蓋在內(nèi)。雖然我們可以從現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》中找到制裁反向假冒商標(biāo)行為的若干依據(jù)，但不無遺憾的是，我們找不到一個明確規(guī)范這砷行為的條款。這種情況無疑對制止反向假冒商標(biāo)行為，保護(hù)合法經(jīng)營者權(quán)益頗為不利。

　　3、《商標(biāo)法》的規(guī)制。我國在2001年10月27日新出臺的《商標(biāo)法》第52條作了這樣的規(guī)定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：…… (四)未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意.更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的……”。本條文明確了反向假冒行為屬于商標(biāo)侵權(quán)，商標(biāo)權(quán)人可直接依據(jù)此條款保護(hù)其在先權(quán)利。(三)規(guī)制反向假冒行為，應(yīng)著重適用商標(biāo)法

　　我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》從消費者的權(quán)利和經(jīng)營者的義務(wù)兩方面對商標(biāo)反向假冒行為予以規(guī)制，但消費者相對于商標(biāo)權(quán)人來講，其鑒別能力明顯偏低，取證成本要高得多。而商標(biāo)權(quán)人去打擊反向假冒行為勝訴后所取得的收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其所花費的成本。理性的反向假冒者在面對自己的行為肯定會受到打擊的負(fù)收益結(jié)果時.就會選擇“不反向假冒決策”。這樣消費者和原商標(biāo)權(quán)人的利益都會得到保障，同時市場的競爭環(huán)境也得到了保護(hù)。

　　反向假冒既構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，同時又構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，但相對于《反不正當(dāng)競爭法》，商標(biāo)法更易操作：

　　1、《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》調(diào)整對象的側(cè)重點不同?，F(xiàn)代反不正當(dāng)競爭法服務(wù)于三重目的.即保護(hù)合法競爭、保護(hù)消費者利益和維護(hù)公共利益，側(cè)重于保護(hù)整個市場秩序的整體利益。商標(biāo)侵權(quán)行為僅是其中被禁止的一個方面，作了一些原則性的規(guī)定。而《商標(biāo)法》所保護(hù)的是特定的商標(biāo)權(quán)人，側(cè)重于對個體利益的保護(hù)，相關(guān)的規(guī)定更為具體和詳盡，更符合商標(biāo)權(quán)是私權(quán)利之存在。

　　2、不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成與商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成的要件不同。構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的要件有三：行為主體是從事商品、服務(wù)和其他商業(yè)活動的經(jīng)營者;行為人在主觀上須有排擠其他競爭者之故意;實施了反不正當(dāng)競爭法所禁止的或者違背誠信原則和公認(rèn)的商業(yè)道德的行為。其中特別強(qiáng)調(diào)了行為人的主觀故意，對于一些不具有排擠競爭對手故意的行為，《反不正當(dāng)競爭法》一般都采用列舉的方式作出例外的規(guī)定。因此適用反不正當(dāng)競爭，則還需考查行為人是否具有排擠競爭對手之故意或損害競爭秩序之過錯，無疑增加了權(quán)利人舉證的責(zé)任和困難，造成對權(quán)利人的不公正。而商標(biāo)權(quán)則是一種排他性權(quán)利，只要行為人未經(jīng)商標(biāo)所有人許可，擅自使用與注冊商標(biāo)相同或近似的標(biāo)志，或者干涉、妨礙商標(biāo)所有人使用注冊商標(biāo)、損害商標(biāo)權(quán)人合法權(quán)益，或者實施了與注冊商標(biāo)可能產(chǎn)生混淆的行為，即構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

文章標(biāo)簽:  假冒商標(biāo)