張玉敏：論商標(biāo)反向假冒的性質(zhì)

來(lái)源：尚標(biāo)知識(shí)產(chǎn)權(quán)    發(fā)布時(shí)間：2016-12-07 09:26:00　　瀏覽：3316

　　

編者按：關(guān)于“反向假冒”問(wèn)題，曾因幾起案例的發(fā)生，在理論界、司法界引起了較為激烈的討論。2001年修改的商標(biāo)法將此問(wèn)題規(guī)定在第52條中，這場(chǎng)爭(zhēng)論似乎有了一個(gè)結(jié)果。但學(xué)術(shù)的探討是永無(wú)止境的，一部分學(xué)者仍然在思考這個(gè)問(wèn)題，表明該問(wèn)題并沒(méi)有得以根本解決。本刊選登的這兩篇文章，闡述了兩種不同的觀點(diǎn)，學(xué)術(shù)探討雖無(wú)孰是孰非之論，但解決問(wèn)題的法理基礎(chǔ)、思考方式及合理機(jī)制卻應(yīng)是越辨越明。期望更多的人再次關(guān)注這個(gè)問(wèn)題。

1994年是我國(guó)商標(biāo)法理論與實(shí)踐進(jìn)程中很重要的一年。這一年，一件新型的商標(biāo)糾紛案件再次讓我們感到理論常常是灰色的——這就是著名的“楓葉”訴“鱷魚”案：北京百盛輕工發(fā)展有限公司將北京市京工工業(yè)集團(tuán)服裝一廠生產(chǎn)的西褲商標(biāo)“楓葉”撤換成“鱷魚”商標(biāo)再進(jìn)行銷售，從而引發(fā)了這場(chǎng)風(fēng)波。但是理論界馬上以迅速的反應(yīng)和熱烈的討論向我們昭示：不斷發(fā)展的理論同樣會(huì)是常青的。這場(chǎng)討論體現(xiàn)了理論界對(duì)真理的永恒追求，也展現(xiàn)了學(xué)者們的社會(huì)責(zé)任感。

首先，理論界對(duì)北京百盛公司這種行為的是非評(píng)判態(tài)度幾乎一致，即這種行為必須加以禁止（只有少數(shù)學(xué)者持相反態(tài)度[1]）。為了在理論上解決這一全新的問(wèn)題，理論界把注意力放到了英美法上的反向假冒理論。反向假冒理論是英美法中假冒理論的組成部分，它有兩種具體表現(xiàn)形式：一是去掉他人商標(biāo)，換上自己的商標(biāo)將商品再行銷售；二是去掉他人商標(biāo)在無(wú)商標(biāo)的情況下進(jìn)行銷售。[2]前者為顯性反向假冒，后者為隱性反向假冒。這場(chǎng)冠以“反向假冒”名義的討論，在取得一定共識(shí)的基礎(chǔ)上，在它的性質(zhì)認(rèn)識(shí)方面卻發(fā)生了嚴(yán)重分歧。有認(rèn)其為商標(biāo)侵權(quán)者，[3]有認(rèn)其為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)者，[4]有認(rèn)二者皆是者，[5]有認(rèn)二者皆非者，[6]甚至還有認(rèn)為其侵犯企業(yè)法人名稱權(quán)者，[7]一時(shí)間學(xué)界百家爭(zhēng)鳴。其中關(guān)于反向假冒是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)是這場(chǎng)爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。直到2001年10月修訂的《商標(biāo)法》第52條明確規(guī)定商標(biāo)反向假冒構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，這場(chǎng)爭(zhēng)論才開始慢慢降溫，似有偃旗息鼓之勢(shì)。但是在此修訂之前理論界對(duì)反向假冒是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的普遍態(tài)度是否定的；而且，就筆者看來(lái)，否定論者的理由要比持肯定見(jiàn)解者更充分。因此，《商標(biāo)法》第52條的修改與之前學(xué)界討論的延續(xù)性不大，即《商標(biāo)法》將反向假冒行為定性為商標(biāo)侵權(quán)事實(shí)上缺乏足夠的理論支撐。所以現(xiàn)在我們?cè)賮?lái)回顧這一問(wèn)題，作一番分析檢討，也許并非全無(wú)意義。

本文擬從對(duì)反向假冒商標(biāo)侵權(quán)否定論的批判開始，指出我們?cè)诳疾旆聪蚣倜暗臅r(shí)候忽視的一個(gè)不該忽視的問(wèn)題——商標(biāo)的使用權(quán)。進(jìn)而筆者指出商標(biāo)反向假冒是一種侵犯商標(biāo)使用權(quán)的行為，并同時(shí)分析我國(guó)《商標(biāo)法》對(duì)反向假冒行為規(guī)定的缺陷。

一、反向假冒商標(biāo)侵權(quán)否定論之批判

對(duì)商標(biāo)反向假冒是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)持否定態(tài)度的學(xué)者，一般從以下三個(gè)角度立論：一是商品、商標(biāo)、商標(biāo)權(quán)三者關(guān)系的角度；二是商標(biāo)權(quán)與所有權(quán)關(guān)系的角度；三是商標(biāo)權(quán)利用盡理論。[8]下面我們便因循否定論者的思路逐一進(jìn)行考察。

（一）商品、商標(biāo)、商標(biāo)權(quán)三者關(guān)系的角度

從這一角度出發(fā)，否定論者指出，商標(biāo)功能的發(fā)揮以商標(biāo)與商品相結(jié)合為前提，因此就一件具體的商品而言，在其上是否存在注冊(cè)商標(biāo)權(quán)應(yīng)以該注冊(cè)商標(biāo)是否已和該商品相結(jié)合為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。如果兩者處于結(jié)合狀態(tài)，該注冊(cè)商標(biāo)權(quán)存在，否則在該商品上不存在該注冊(cè)商標(biāo)權(quán)。在商標(biāo)反向假冒中，被反向假冒人的注冊(cè)商標(biāo)已脫離了其核定使用的商品，在此分離狀態(tài)下，該商品上不存在其注冊(cè)商標(biāo)權(quán)。因此反向假冒行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

雖然筆者對(duì)“就一件具體商品而言，其上是否存在注冊(cè)商標(biāo)應(yīng)以該注冊(cè)商標(biāo)是否和該商品相結(jié)合為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷”的看法持有異議，[9]但是即使是在這種思路上，否定論者也為自己設(shè)置了一個(gè)明顯的陷阱。就一件具體商品而言，是否存在商標(biāo)權(quán)應(yīng)以其是否與商標(biāo)結(jié)合進(jìn)行判斷，在反向假冒之前存在商標(biāo)權(quán)，在反向假冒之后則不存在商標(biāo)權(quán)，也就是說(shuō)反向假冒行為使原先存在的商標(biāo)權(quán)消失了。如果這么有意思的現(xiàn)象還沒(méi)有引起否定論者的注意，那我們不妨換一個(gè)觀察問(wèn)題的方式：如果你有一項(xiàng)權(quán)利，而他人卻通過(guò)一定的行為（比如反向假冒）使你的權(quán)利消失了，難道這種行為不構(gòu)成侵權(quán)？按照否定論者的思路，反向假冒行為使商標(biāo)權(quán)人在某一商品上的商標(biāo)權(quán)消失了，而這種行為沒(méi)有合法根據(jù)，這不正是商標(biāo)侵權(quán)么？

（二）商標(biāo)和所有權(quán)關(guān)系的角度

從該角度，反向假冒商標(biāo)侵權(quán)否定論者指出，在反向假冒中，行為人通過(guò)正常的市場(chǎng)交易合法地取得了他人生產(chǎn)的商品及附著于其上的商標(biāo)標(biāo)識(shí)的所有權(quán)，因此他可以行使所有權(quán)人的權(quán)利，對(duì)該商品及注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)依法進(jìn)行支配，包括繼續(xù)銷售、銷毀、使用等。只是由于商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)權(quán)的存在，行為人對(duì)商品及商標(biāo)標(biāo)識(shí)的所有權(quán)受到限制，他不能對(duì)該商標(biāo)標(biāo)識(shí)作任何商標(biāo)意義上的使用。商標(biāo)反向假冒行為人在合法取得他人產(chǎn)品及商標(biāo)標(biāo)識(shí)之后，并未對(duì)該商標(biāo)標(biāo)識(shí)進(jìn)行任何意義上的使用，因此并不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。有學(xué)者也將其稱為反向假冒構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的物權(quán)理論和商標(biāo)權(quán)理論障礙。[10]否定論者敏銳的區(qū)分了知識(shí)產(chǎn)權(quán)與其載體，認(rèn)識(shí)到了知識(shí)產(chǎn)權(quán)人對(duì)物之所有人的限制：反向假冒行為人雖然享有對(duì)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的所有權(quán)，但是他并不能任意進(jìn)行處置。但是否定論者忽視了這樣一個(gè)問(wèn)題：即商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)權(quán)是否足夠強(qiáng)大以至于可以阻止反向假冒這樣的行為。另外，在否定論者的上述思路中有一個(gè)隱藏的命題：只有使用他人的商標(biāo)標(biāo)識(shí)才會(huì)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)——這個(gè)命題經(jīng)過(guò)轉(zhuǎn)換就是，商標(biāo)權(quán)人只能禁止他人使用自己的商標(biāo)標(biāo)識(shí)，即商標(biāo)權(quán)人只享有禁止權(quán)。商標(biāo)權(quán)人的使用權(quán)被他們忽視了。

（三）商標(biāo)權(quán)利用盡角度

商標(biāo)權(quán)利用盡（耗盡），又稱“商標(biāo)權(quán)窮竭”、“首次銷售”原則，指附有其商標(biāo)的商品經(jīng)商標(biāo)權(quán)人同意投放市場(chǎng)后，他人得任意轉(zhuǎn)銷該商品，商標(biāo)權(quán)人無(wú)權(quán)禁止。商標(biāo)權(quán)利用盡原則的規(guī)范目的在于保證商品的自由流通，維護(hù)市場(chǎng)的正常運(yùn)行，它是一個(gè)具有特定含義的概念，僅僅表明商標(biāo)權(quán)人不得借口自己的商標(biāo)權(quán)控制合法投入市場(chǎng)的附有自己商標(biāo)的商品在市場(chǎng)上的流通。超出這個(gè)范圍去理解商標(biāo)權(quán)利用盡，哪怕是一小步，也是錯(cuò)誤的。因此那種望文生義地認(rèn)為商標(biāo)權(quán)人將其商品投放市場(chǎng)后，“其商標(biāo)權(quán)在該商品上已經(jīng)消滅”的觀點(diǎn)應(yīng)該是錯(cuò)誤的。[11]

然而我們遺憾地看到，否定論者正是按照這種對(duì)商標(biāo)權(quán)利用盡原則的錯(cuò)誤理解來(lái)否定反向假冒構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的。他們認(rèn)為，依據(jù)權(quán)利用盡理論，注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人將其商品置入流通過(guò)程，從交易對(duì)象手中取得對(duì)價(jià)之后，其商標(biāo)權(quán)就該商品而言已經(jīng)用盡，即表現(xiàn)在該商品上的商標(biāo)權(quán)已經(jīng)消滅。在反向假冒中，行為人在未改變商品的前提下以任何方式（包括摘除、撤換商標(biāo)）將商品繼續(xù)投入流通，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。的確，各國(guó)際條約以及各國(guó)內(nèi)立法均將商品改變作為商標(biāo)權(quán)利用盡原則的例外。但值得討論的是這里的商品未發(fā)生改變即不侵犯商標(biāo)權(quán)是否有條件——摘除他人商標(biāo)標(biāo)識(shí)是否足以構(gòu)成侵權(quán)。商標(biāo)權(quán)人在投入市場(chǎng)的商品上使用商標(biāo)，而摘除商標(biāo)標(biāo)識(shí)的行為卻妨礙了商標(biāo)權(quán)人對(duì)自己商標(biāo)的使用。如果給予商標(biāo)使用權(quán)足夠的重視，將商標(biāo)使用權(quán)作為商標(biāo)權(quán)的重要內(nèi)容，我們應(yīng)該很容易得出這樣的結(jié)論：摘除他人商標(biāo)的行為侵犯了商標(biāo)使用權(quán)，是一種商標(biāo)侵權(quán)行為。

需要在這里提及的是，我們發(fā)現(xiàn)了否定論者的邏輯矛盾：他們從商標(biāo)權(quán)與所有權(quán)關(guān)系的分析中，曾經(jīng)正確的指出反向假冒行為人不得將合法購(gòu)得的商品上的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)在商標(biāo)意義上進(jìn)行使用，也就是說(shuō)商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利是存在的，在這里商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)權(quán)怎么又沒(méi)有了呢？邏輯矛盾與錯(cuò)誤是相伴相生的，因此，筆者認(rèn)為否定論者的論證并不能支持他們的論點(diǎn)。

值得高興的是，肯定論者與否定論者已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了分歧之所在——商標(biāo)權(quán)的內(nèi)容是否包括禁止他人撤換的權(quán)利。[12]否定論者明確表示他們認(rèn)為商標(biāo)專用權(quán)不應(yīng)包含禁止他人撤換的權(quán)利，[13]但是他們并沒(méi)有拿出理由來(lái)支持他們的觀點(diǎn)。

二、不該忽視的問(wèn)題：商標(biāo)的使用權(quán)

商標(biāo)權(quán)人對(duì)自己的商標(biāo)有使用權(quán)，這是不言而喻的。作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種，侵犯商標(biāo)權(quán)的主要形式是假冒與仿冒，所以商標(biāo)禁用權(quán)對(duì)商標(biāo)權(quán)人具有格外重要的意義。但毫無(wú)疑問(wèn)的是，商標(biāo)權(quán)人注冊(cè)一個(gè)商標(biāo)的目的是為了使用，禁止他人的仿冒與假冒只是為了保障自己使用的手段。[14]對(duì)商標(biāo)權(quán)人而言，使用權(quán)是“本”，是目的；禁用權(quán)是“標(biāo)”，是手段。如果我們過(guò)于關(guān)注商標(biāo)禁用權(quán)而忽視使用權(quán)，就難免本末倒置。我們的教科書里無(wú)不說(shuō)商標(biāo)權(quán)的內(nèi)容包括“專有使用權(quán)”（或者其他類似的表述），但是當(dāng)我們考慮到下面這個(gè)現(xiàn)象的時(shí)候，卻感到有些震驚了：在關(guān)于反向假冒的討論中，沒(méi)有人考慮使用權(quán)這個(gè)角度；而且大多數(shù)文章都將商標(biāo)侵權(quán)的類型固定在侵犯禁止權(quán)，沒(méi)有人考慮侵犯使用權(quán)的問(wèn)題，甚至有的文章直截了當(dāng)?shù)闹赋?ldquo;因?yàn)榍謾?quán)的對(duì)象是禁止性，使用了商標(biāo)才談得上侵權(quán)問(wèn)題。”[15]

現(xiàn)在說(shuō)商標(biāo)權(quán)包括使用權(quán)和禁止權(quán)，應(yīng)該不會(huì)有人提出異議吧。沒(méi)有使用權(quán)，商標(biāo)權(quán)人怎么可以使用自己的商標(biāo)？沒(méi)有使用權(quán)，商標(biāo)權(quán)人有什么權(quán)利進(jìn)行商標(biāo)的使用許可？針對(duì)上文我們發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題，筆者認(rèn)為有必要探討一下商標(biāo)使用權(quán)的一些具體細(xì)節(jié)。

（一）商標(biāo)使用權(quán)的內(nèi)容

商標(biāo)制度的存在，是因?yàn)樯虡?biāo)擔(dān)負(fù)了獨(dú)特的功能。但是，商標(biāo)的各種功能必須通過(guò)使用才能發(fā)揮出來(lái)，“商標(biāo)只有在企業(yè)使用時(shí)才具有真正的價(jià)值”[16] “那種只是作為商標(biāo)注冊(cè)，事實(shí)上未使用過(guò)的，不應(yīng)算作是商標(biāo)，更談不上商標(biāo)權(quán)。??實(shí)體商標(biāo)權(quán)由實(shí)際使用產(chǎn)生……”[17]也許正是使用對(duì)商標(biāo)的重要意義，使我們往往過(guò)多地重視使用義務(wù)，而忽視了使用的權(quán)利，對(duì)使用權(quán)的內(nèi)容也就沒(méi)有進(jìn)行應(yīng)有的討論。筆者認(rèn)為商標(biāo)權(quán)的使用權(quán)至少應(yīng)該包括下列內(nèi)容：

1．自主決定是否在自己的商品上使用商標(biāo)

既然是他的權(quán)利，商標(biāo)權(quán)人自然有權(quán)決定是否在自己的商品上使用商標(biāo)。作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種，商標(biāo)權(quán)是私權(quán)，在法律的框架內(nèi)，權(quán)利人有權(quán)自主決定是否使用商標(biāo)，那種強(qiáng)迫注冊(cè)、使用商標(biāo)的時(shí)代已經(jīng)一去不復(fù)返了；妨礙他人使用商標(biāo)的行為也為法律所不容。

2．自主決定使用商標(biāo)的方式

商標(biāo)的使用方式是多樣化的，包括用于商品本身上、商品的包裝上、或商品的容器上以及商品交易的文書上，或者商品的宣傳廣告上，以及展覽或其他業(yè)務(wù)活動(dòng)中。[18]作為自己的權(quán)利，商標(biāo)權(quán)人有權(quán)自主決定以何種方式使用商標(biāo)。除了以上方式之外，商標(biāo)權(quán)人還有權(quán)決定在什么地方（位置）粘貼商標(biāo)標(biāo)識(shí)、以多大的比例使用商標(biāo)、單獨(dú)使用還是多個(gè)商標(biāo)一起使用等等。凡是這些都由商標(biāo)權(quán)人自主決定，任何人都不得侵犯。

（二）侵犯商標(biāo)使用權(quán)的表現(xiàn)形式

由上述關(guān)于商標(biāo)使用權(quán)的內(nèi)容的論述我們可以知道，侵犯商標(biāo)的使用權(quán)至少應(yīng)該包括下面的內(nèi)容：

1．未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可，擅自在其未貼附商標(biāo)的商品上貼附商標(biāo)——此處的商標(biāo)是指商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)，而非其他人的商標(biāo)。

由于商標(biāo)權(quán)人有權(quán)自主決定投入市場(chǎng)的商品是否貼附商標(biāo)，所以當(dāng)其在無(wú)商標(biāo)的情況下將商品投入市場(chǎng)后，其他人未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可，不得在商品上貼附商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)（這種行為我們同時(shí)可以視為是包含在商標(biāo)禁用權(quán)的范圍內(nèi)）。[19]

與上一種情況相對(duì)應(yīng)，如果商標(biāo)權(quán)人投入市場(chǎng)的商品上貼附了商標(biāo)，其他任何人未經(jīng)其許可不得將其商標(biāo)摘除。我們前面曾經(jīng)提到有的學(xué)者認(rèn)為這并不包含在商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)權(quán)范圍之內(nèi)，但是根據(jù)這種思路，將使商標(biāo)權(quán)人喪失商標(biāo)權(quán)。因?yàn)槿绻虡?biāo)權(quán)人將商品投入市場(chǎng)之后，任何人可以自由摘除其原貼附的商標(biāo)標(biāo)識(shí)的話，我們完全可以將某商標(biāo)權(quán)人投入市場(chǎng)的商品全部購(gòu)買后，將上面的商標(biāo)標(biāo)識(shí)摘除，使消費(fèi)者無(wú)法接觸商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)。在下文中我們將會(huì)證明如果商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)無(wú)法與消費(fèi)者接觸，商標(biāo)權(quán)將是空談。正是基于此，《意大利民法典》第2572條明確規(guī)定：“零售商得在其出售的產(chǎn)品上添加自己的商標(biāo)，但是不得摘除生產(chǎn)者的商標(biāo)。”[20]同理，擅自改變商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)標(biāo)識(shí)的行為也是應(yīng)該被禁止的。

需要指出的是，有一種行為應(yīng)該視為摘除商標(biāo)標(biāo)識(shí)——這就是將商標(biāo)標(biāo)識(shí)全部覆蓋。因?yàn)檫@種行為雖然沒(méi)有直接將商標(biāo)標(biāo)識(shí)摘除，但是其后果卻是與摘除商標(biāo)沒(méi)有任何區(qū)別。而將商標(biāo)標(biāo)識(shí)部分覆蓋的行為則可視為是對(duì)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的改變。

2．與使用權(quán)的第二項(xiàng)內(nèi)容相對(duì)應(yīng)第二種侵犯使用權(quán)的形式是改變商標(biāo)權(quán)人確定的使用方式。

例如，商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)標(biāo)識(shí)本來(lái)是使用于商品的外包裝上，而他人卻擅自將其移至商品本身上等。商標(biāo)權(quán)人使用商標(biāo)的方式都有自身的考慮，如果擅自將其改變，商標(biāo)權(quán)人的意圖無(wú)疑就會(huì)受到影響，因此擅自改變商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)使用方式也是侵犯商標(biāo)使用權(quán)的一種方式。

（三）商標(biāo)使用權(quán)的存在范圍

雖然商標(biāo)權(quán)人有商標(biāo)使用權(quán)，但是像任何一種權(quán)利一樣，我們同樣需要討論商標(biāo)權(quán)在一個(gè)什么樣的限度內(nèi)存在。關(guān)于這個(gè)問(wèn)題我們不妨從商標(biāo)功能實(shí)現(xiàn)的角度說(shuō)起。

在商品經(jīng)濟(jì)不甚發(fā)達(dá)的經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，由于經(jīng)濟(jì)運(yùn)行機(jī)制的單一和商品種類的稀缺以及貿(mào)易地域范圍的有限性，消費(fèi)者比較容易了解商品及其生產(chǎn)者的詳細(xì)信息，以此選購(gòu)可資信賴的產(chǎn)品。隨著商品經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，其運(yùn)行機(jī)制愈益精細(xì)復(fù)雜，產(chǎn)品種類也愈益豐富，貿(mào)易的范圍則由狹小地域達(dá)至全球。這種情況導(dǎo)致消費(fèi)者難以掌握商品及其生產(chǎn)者的足夠信息來(lái)指導(dǎo)自己的購(gòu)買行為。這時(shí)商標(biāo)開始發(fā)揮其獨(dú)特的功能，成為溝通生產(chǎn)者與消費(fèi)者的橋梁：生產(chǎn)者通過(guò)各種渠道將關(guān)于商品的信息附載于商標(biāo)之上，消費(fèi)者再憑使用于商品之上的商標(biāo)選購(gòu)商品。商標(biāo)所有功能（包括識(shí)別功能、標(biāo)識(shí)來(lái)源的功能、保證品質(zhì)的功能、廣告宣傳的功能）的實(shí)現(xiàn)都有一個(gè)共同的前提——不論采用何種商標(biāo)使用方式，商標(biāo)必須與消費(fèi)者接觸。只有商標(biāo)與消費(fèi)者發(fā)生接觸，商標(biāo)才能夠起到橋梁作用。

為了能夠保證商標(biāo)與消費(fèi)者的正常接觸，在消費(fèi)者與其正常接觸之前，任何人不得改變商標(biāo)權(quán)人設(shè)定的商標(biāo)使用方式。也就是說(shuō)商標(biāo)法律制度必須能夠保證商標(biāo)權(quán)人在整個(gè)商品的流通領(lǐng)域中的使用權(quán)不受侵犯。只有當(dāng)商品退出流通領(lǐng)域，到達(dá)消費(fèi)者手中后，商標(biāo)的使命才算完成——因此只有最終消費(fèi)者才能處置商品上的商標(biāo)標(biāo)識(shí)。當(dāng)商品處于流通領(lǐng)域中，任何人摘除、撤換、改變、覆蓋商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)都構(gòu)成對(duì)商標(biāo)使用權(quán)的侵犯。

（四）商標(biāo)使用權(quán)與“商標(biāo)權(quán)利用盡”

下面我們進(jìn)一步來(lái)探討為什么說(shuō)商標(biāo)權(quán)人將其商品投放市場(chǎng)后，“其商標(biāo)權(quán)在該商品上已經(jīng)消滅”的觀點(diǎn)是完全錯(cuò)誤的。

根據(jù)上文論述我們知道商標(biāo)權(quán)包括“行”與“禁”兩方面——即使用權(quán)與禁止權(quán)。首先商標(biāo)權(quán)利用盡肯定不是指禁止權(quán)用盡，因?yàn)樯虡?biāo)權(quán)人是否有權(quán)禁止他人在相同或類似商品上使用相同或近似商標(biāo)與商品是否已經(jīng)銷售沒(méi)有任何關(guān)系。即使商標(biāo)權(quán)人的商品已經(jīng)投入市場(chǎng)，他仍然有權(quán)禁止他人在相同或類似商品上使用相同或近似商標(biāo)，這一點(diǎn)大家應(yīng)該是存在共識(shí)的。那么是否商標(biāo)的使用權(quán)在商品銷售之后就“用盡”了呢？我們已經(jīng)指出，商標(biāo)的使用權(quán)應(yīng)該存在于商品的整個(gè)流通過(guò)程之中，否則商標(biāo)權(quán)對(duì)其主人來(lái)說(shuō)幾無(wú)意義。

那么“商標(biāo)權(quán)利用盡”到底是怎么回事呢？其實(shí)只要我們走出望文生義的誤區(qū)，這個(gè)問(wèn)題就很清晰了。我們先來(lái)看一下關(guān)于“商標(biāo)權(quán)利用盡”的經(jīng)典表述：“1．商標(biāo)所有人或經(jīng)其同意將帶商標(biāo)的商品在共同體內(nèi)投放市場(chǎng)后，商標(biāo)賦予其所有人的權(quán)利不得用來(lái)禁止在該商品上使用該商標(biāo)。2．商標(biāo)所有人有正當(dāng)理由對(duì)抗商品的進(jìn)一步商業(yè)流通，尤其是商品狀況在投放市場(chǎng)后遭到改變或損壞時(shí)，不適用第1款的規(guī)定。”[21]首先，我們從第一款的確看到了商標(biāo)權(quán)受到的限制，但是這一規(guī)定怎么能夠推論出“商標(biāo)權(quán)在該商品上已經(jīng)消滅”的觀點(diǎn)呢？正如上文所言，“商標(biāo)權(quán)利用盡”只能限定在這樣的范圍內(nèi)：貼附商標(biāo)的商品經(jīng)商標(biāo)權(quán)人同意投放市場(chǎng)后商標(biāo)權(quán)人不得借口自己的商標(biāo)權(quán)禁止銷售該商品。其實(shí)商標(biāo)權(quán)本來(lái)就不含此項(xiàng)內(nèi)容。[22]對(duì)商標(biāo)使用的權(quán)利以及禁止他人使用的權(quán)利，何以成為控制商品流通的權(quán)利呢？因?yàn)樵谡５纳虡I(yè)流通中，只要保證商標(biāo)與消費(fèi)者能夠接觸，商標(biāo)權(quán)人就無(wú)權(quán)插手。[23]所以商標(biāo)權(quán)人將商品投放市場(chǎng)之后，其商標(biāo)權(quán)沒(méi)有發(fā)生任何變化，遑論“用盡”？對(duì)商標(biāo)權(quán)人而言，該是他的權(quán)利就是他的權(quán)利，因此他有權(quán)禁止他人摘除其商標(biāo)；不該是他的權(quán)利他就不可能享有，所以他不得妨礙商品自由流通。“商標(biāo)權(quán)利用盡”原則只是為了防止商標(biāo)權(quán)濫用而對(duì)后者的強(qiáng)調(diào)而已。我們?cè)谑褂梅g而來(lái)的詞匯時(shí)應(yīng)該特別注意，尤其是作為一個(gè)學(xué)術(shù)術(shù)語(yǔ)時(shí)，其內(nèi)涵是確定的，不容望文生義。

三、結(jié)論

認(rèn)識(shí)到商標(biāo)使用權(quán)的重要意義之后，我們對(duì)商標(biāo)反向假冒的認(rèn)識(shí)就會(huì)更深入了。

（一）商標(biāo)反向假冒的性質(zhì)

商標(biāo)反向假冒行為有兩種表現(xiàn)形式：一是摘除他人商標(biāo)，換上自己的商標(biāo)進(jìn)行商品銷售（顯性反向假冒）；一是摘除他人商標(biāo)在無(wú)商標(biāo)的情況下進(jìn)行銷售（隱性反向假冒）。無(wú)論是顯性反向假冒，還是隱性反向假冒，兩種行為都有一個(gè)共同的特點(diǎn)——將他人投入市場(chǎng)的商品上的商標(biāo)摘除。而這是典型的侵犯商標(biāo)使用權(quán)的行為。侵犯商標(biāo)“禁用權(quán)”構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，侵犯商標(biāo)的使用權(quán)的行為同樣構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

（二）關(guān)于我國(guó)商標(biāo)反向假冒的規(guī)定

我國(guó)《商標(biāo)法》第52條第4款在英美法假冒理論的框架內(nèi)對(duì)商標(biāo)反向假冒進(jìn)行了規(guī)定。但是，我國(guó)《商標(biāo)法》僅僅規(guī)定了顯性反向假冒，對(duì)隱性反向假冒并未涉及。這種立法方式存在的問(wèn)題是它并沒(méi)有全面保護(hù)商標(biāo)的使用權(quán)，對(duì)其他各種侵犯商標(biāo)使用權(quán)的行為沒(méi)有相應(yīng)的規(guī)定。而且假冒理論[24]作為英美法的一種理論體系，我們?cè)谶M(jìn)行借鑒的時(shí)候應(yīng)該注意與本國(guó)的理論體系相銜接。在我國(guó)法律體系沒(méi)有吸收假冒理論的時(shí)候，采用反向假冒理論解決侵犯商標(biāo)使用權(quán)的問(wèn)題是不妥當(dāng)?shù)?。因此建議我國(guó)《商標(biāo)法》摒棄假冒理論的框架，直接對(duì)各種侵犯商標(biāo)使用權(quán)的行為進(jìn)行規(guī)定，這樣不僅符合我國(guó)《商標(biāo)法》的理論體系，而且對(duì)商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利保護(hù)更為全面。

（三）余論

本文討論的主要問(wèn)題是注冊(cè)商標(biāo)的反向假冒和使用權(quán)問(wèn)題。值得提出的一個(gè)問(wèn)題是對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的反向假冒是否應(yīng)該被禁止呢？或者說(shuō)未注冊(cè)商標(biāo)的使用權(quán)法律如何予以保護(hù)呢？我國(guó)《商標(biāo)法》采用自愿注冊(cè)原則，并不禁止未注冊(cè)商標(biāo)的使用。也就是說(shuō)，任何人均有使用未注冊(cè)商標(biāo)的自由，也有選擇其使用方式的自由。因此未注冊(cè)商標(biāo)使用者一旦將貼附商標(biāo)的商品投入市場(chǎng)后，他的這種使用商標(biāo)的自由應(yīng)該受到尊重，得到法律保護(hù)。我國(guó)《憲法》第51條明確規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害??其他公民的合法的自由和權(quán)利。”未注冊(cè)商標(biāo)使用者的使用作為一種合法的自由，他人不得損害。只是這種自由的保護(hù)方式是通過(guò)《商標(biāo)法》還是其他法律保護(hù)更為合適，還需要進(jìn)一步探討。

注釋:

[1]金勇軍：《評(píng)“楓葉”訴“鱷魚”不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案》，《法學(xué)》1999年第12期。

[2]黃暉：《馳名商標(biāo)與著名商標(biāo)的法律保護(hù)》，法律出版社2001，第341頁(yè)。

[3]鄭成思：《商標(biāo)中的“獨(dú)創(chuàng)性”與反向假冒》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》1996年第5期。

[4]羅東川：《審理“楓葉”訴“鱷魚”案的幾個(gè)問(wèn)題》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究》卷六。

[5]朱伯玉：《再析商標(biāo)反向假冒》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2000年第1期。

[6]金勇軍，前揭文。

[7]朱強(qiáng)：《淺析商品生產(chǎn)者的反向假冒與法律適用問(wèn)題》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2000年第3期。

[8]黃勤南段廣平：《反向假冒商標(biāo)行為研究》，《政法論壇》1999年第1期。該文比較全面的反映了反向假冒商標(biāo)侵權(quán)否定論者的觀點(diǎn)。這也是關(guān)于反向假冒商標(biāo)侵權(quán)否定論中論證最“嚴(yán)密”的一篇文章，因此筆者在本文中主要以它作為“靶子”。

[9]就該論者而言，商標(biāo)權(quán)主要是指禁用權(quán)，但是商標(biāo)禁用權(quán)不是針對(duì)商標(biāo)權(quán)人的商品而言，而是指向其他人的商品。在商標(biāo)權(quán)人自己的商品上很難講存在商標(biāo)禁用權(quán)，所以這種說(shuō)法是不確切的。

[10]劉春田：《商標(biāo)與商標(biāo)權(quán)辨析》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》1998年第1期。

[11]這種觀點(diǎn)是很普遍的，在筆者的閱讀范圍內(nèi)，“商標(biāo)權(quán)用完了”、“權(quán)利被視為用盡”、“權(quán)利只可正常行使一次”之類的表述隨處可見(jiàn)。

[12]鄭成思：《商標(biāo)執(zhí)法15年及需要研究的新問(wèn)題》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》1998年第2期。黃勤南段廣平前揭文。

[13]黃勤南段廣平前揭文。

[14]防御商標(biāo)和聯(lián)合商標(biāo)的目的并不在于本身的使用，但它們的根本目的是保障商標(biāo)權(quán)人對(duì)主商標(biāo)的正常使用。

[15]金勇軍：《評(píng)“楓葉”訴“鱷魚”不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案》，《法學(xué)》1999年第12期。需要指出，雖然該文持此種見(jiàn)解，但還是認(rèn)為商標(biāo)權(quán)包括使用權(quán)，即“在商事交易的范圍內(nèi)使用”的權(quán)利。

[16]阿帕德•鮑格胥：《商標(biāo)法基本概念》，載李繼忠董葆霖《外國(guó)商標(biāo)法律講座》，工商出版社1991年。

[17]劉春田：《商標(biāo)與商標(biāo)權(quán)辨析》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》1998年第1期。

[18]劉春茂主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)原理》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2002，第642頁(yè)。

[19]注意，正如下文所說(shuō)，這種情況下，他人可以在該商品使用自己的商標(biāo)，如銷售商標(biāo)。

[20]相關(guān)規(guī)定參見(jiàn)意大利《商標(biāo)法》第12條，法國(guó)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》713-2。

[21]歐共體《協(xié)調(diào)成員國(guó)商標(biāo)立法1988年12月21日歐洲共同體理事會(huì)第一號(hào)指令》第7條。

[22]如果將商標(biāo)權(quán)理解為還有此項(xiàng)內(nèi)容，只能將單純銷售附有商標(biāo)的商品的行為視為使用該商標(biāo)。其實(shí)這時(shí)的商標(biāo)使用人是商標(biāo)權(quán)人而非銷售者（各國(guó)關(guān)于商標(biāo)使用的規(guī)定都是如此）。

[23]在這一點(diǎn)上，各國(guó)商標(biāo)法大都與《一號(hào)指令》一樣規(guī)定了例外，即當(dāng)發(fā)生商標(biāo)權(quán)人有正當(dāng)理由對(duì)抗商品的流通時(shí)，不適用“權(quán)利用盡”原則。但這無(wú)異于說(shuō)“商標(biāo)權(quán)人有權(quán)對(duì)抗商品的進(jìn)一步流通時(shí)得對(duì)抗之”。但這種同義反復(fù)與商標(biāo)權(quán)應(yīng)該沒(méi)有多大關(guān)系吧。

[24]英美法的假冒理論不僅指商標(biāo)假冒。

轉(zhuǎn)載自：http://www.iprcn.com/view_new.asp?idname=1869

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文章標(biāo)簽:  假冒商標(biāo)