商標懲罰性賠償想說愛你不容易

來源：知產(chǎn)力    發(fā)布時間：2016-09-14 07:15:00　　瀏覽：2115

　　一、商標法懲罰性賠償制度

懲罰性賠償，是指行為人惡意實施某種行為，或者對該行為有重大過失時，以對行為人實施懲罰和追求一般抑制效果為目的，法院在判令行為人支付通常賠償金的同時，還可以判令行為人支付受害人高于實際損失的賠償金。懲罰性賠償不僅宣示了對被告行為否認，而且意在制止行為人重犯這種行為，并且可能進一步制止其他人效法這種行為。

現(xiàn)行商標法修正前，商標法并沒有懲罰性賠償?shù)拿鞔_規(guī)定。2001年修正的商標法第五十六條規(guī)定，侵犯商標專用權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益，或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)人所受損失難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予50萬元以下的賠償。但在司法實踐中，法院在適用法定賠償時，侵權(quán)人的主觀過錯被認為是體現(xiàn)“侵權(quán)行為情節(jié)”的重要因素予以考慮。如果認定侵權(quán)人故意侵權(quán)，法院酌定的賠償數(shù)額相對較高。另外，最高人民法院頒發(fā)的一系列指導(dǎo)性文件也體現(xiàn)了適用懲罰性賠償?shù)乃痉ㄕ?。?007年《最高人民法院關(guān)于全面加強知識產(chǎn)權(quán)審判工作為建設(shè)創(chuàng)新型國家提供司法保障的意見》第13條指出要“貫徹全面賠償原則……考慮當事人的主觀過錯確定相應(yīng)的賠償責任”。2009年《最高人民法院關(guān)于貫徹實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略若干問題的意見》第5條指出要“堅持全面賠償原則，依法加大賠償力度，加重惡意侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)、規(guī)模化侵權(quán)等嚴重侵權(quán)行為的賠償責任”。2009年《最高人民法院關(guān)于當前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》第16條指出要“增強損害賠償?shù)难a償、懲罰和威懾效果”。以上說明，原商標法雖然沒有明確規(guī)定懲罰性賠償，但已經(jīng)暗含了懲罰性賠償原則，司法實踐和司法政策也體現(xiàn)了懲罰性賠償原則。

2013年修正的現(xiàn)行商標法不僅將原來暗含的、實操中的懲罰性賠償作了明確規(guī)定，還規(guī)定了具體的計算方法。根據(jù)該法第六十三條第一款，侵犯商標專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定;實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得利益確定;權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數(shù)合理確定。對惡意侵犯商標專用權(quán)，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。

司法實踐有觀點認為，根據(jù)上述規(guī)定懲罰性賠償原則只適用于權(quán)利人損失、侵權(quán)人獲利或商標許可使用費能夠確定的情況。也就是說，懲罰性賠償原則不適用于法定賠償?shù)那闆r。我認為，以往的司法實踐和司法政策告訴我們，現(xiàn)行商標法施行前懲罰性賠償原則主要體現(xiàn)在法定賠償適用過程中?，F(xiàn)行商標法第六十三條第三款也規(guī)定了法定賠償，除賠償上限大幅提升至300萬元外，其條文表述與原商標法無實質(zhì)差異。故法院在適用現(xiàn)行商標法的法定賠償時，也應(yīng)當考慮侵權(quán)人的主觀過錯因素，不能排除懲罰性賠償原則。

根據(jù)現(xiàn)行商標法，賠償數(shù)額的四種計算方式遵循一定的次序，分別是權(quán)利人損失、侵權(quán)人獲利、商標許可使用費合理倍數(shù)、法定賠償。故懲罰性賠償?shù)倪m用可以分為兩種：以前三種計算為基數(shù)適用一倍以上三倍以下的懲罰性賠償;法定賠償時適用的懲罰性賠償。

二、廣州知識產(chǎn)權(quán)法院適用一倍以上三倍以下懲罰性賠償?shù)那闆r

廣州知識產(chǎn)權(quán)法院自2014年12月成立至2016年8月，共受理商標類案件(基本為民事侵權(quán)糾紛)578宗，審結(jié)504宗。在審結(jié)的案件中，沒有發(fā)現(xiàn)一例適用一倍以上三倍以下懲罰性賠償?shù)陌讣?。作為專門的知識產(chǎn)權(quán)法院，作為中國三家知識產(chǎn)權(quán)法院中侵權(quán)案件最多的法院，在近兩年的司法實踐中沒有發(fā)現(xiàn)一例相關(guān)案件，值得思考。

　　三、原因分析

　　(一)法定賠償適用比例過高

隨機抽取廣州知識產(chǎn)權(quán)法院100宗商標侵權(quán)民事糾紛案件進行分析，發(fā)現(xiàn)適用法定賠償?shù)谋壤哌_97%。導(dǎo)致法定賠償比例過高的原因可以歸結(jié)為“客觀不能”和“主觀不愿”。所謂客觀不能，是指知識產(chǎn)權(quán)的無形性和權(quán)利人的舉證不足導(dǎo)致權(quán)利人損失和侵權(quán)人獲利難以確定。所謂主觀不愿，是指權(quán)利人基于訴訟成本等原因主觀上不愿適用前三種計算方式確定賠償數(shù)額。

1.知識產(chǎn)權(quán)無形性導(dǎo)致的客觀不能

知識產(chǎn)權(quán)賠償難，是一個世界性的難題。不僅商標侵權(quán)案件的賠償認定難，專利和著作權(quán)侵權(quán)案件的賠償認定也難。不僅我國的司法實踐認為難，國外的司法實踐也認為難。從某種意義上說，正是因為權(quán)利人損失和侵權(quán)人獲利難以準確計算，才有了法定賠償制度。但知識產(chǎn)權(quán)為何賠償難，根本原因在于知識產(chǎn)權(quán)的無形性。因為無形性，它本身的價值難以評估和計算。因為無形性，若干個知識產(chǎn)權(quán)可以共存于一個產(chǎn)品載體上，每一個知識產(chǎn)權(quán)都可能對產(chǎn)品利潤作出貢獻，難以區(qū)分。如根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十六條，人民法院確定侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益，應(yīng)當限于侵權(quán)人因侵犯專利權(quán)行為所獲得的利益;因其他權(quán)利產(chǎn)生的利益，應(yīng)當合理扣除。又如新百倫商標案，一審法院根據(jù)侵權(quán)產(chǎn)品獲利判賠9800萬元，二審法院認為被訴產(chǎn)品上除了侵權(quán)商標還有合法商標，引發(fā)消費者購買欲望的主要是合法商標的較高聲譽和產(chǎn)品的較好質(zhì)量，侵權(quán)商標對該產(chǎn)品獲利的貢獻率較低，故改判500萬元。也因為無形性，一個知識產(chǎn)權(quán)可能被若干個侵權(quán)人同時侵犯，這些侵權(quán)人對權(quán)利人造成的損害同樣也難以區(qū)分。

2.權(quán)利人舉證不足導(dǎo)致的客觀不能

關(guān)于權(quán)利人損失。為證明權(quán)利損失，權(quán)利人通常提交自己的財務(wù)賬冊或?qū)p失數(shù)額的專項審計報告。對于前者，侵權(quán)人往往抗辯該證據(jù)是權(quán)利人單方出具的材料，無法確定其真實性。對于后者，侵權(quán)人往往提出審計機構(gòu)沒有資質(zhì)不合法，審計由權(quán)利人單方委托、財務(wù)賬冊由權(quán)利人單方出具不真實，損失由多方面原因?qū)е屡c被訴行為缺乏因果關(guān)系等抗辯意見。這些均容易導(dǎo)致權(quán)利人的實際損失難以認定。

關(guān)于侵權(quán)人獲利。侵權(quán)獲利的財務(wù)賬冊掌握在侵權(quán)人手中，權(quán)利人無法取得，故一般申請法院調(diào)取或證據(jù)保全。由于侵權(quán)人法治意思淡薄，能拖則拖、能躲則躲;法院證據(jù)保全的人力有限，一般由經(jīng)辦法官和書記員執(zhí)行;法院對于妨害民事訴訟行為的懲處偏于保守，缺乏足夠的威懾力。法院采取證據(jù)保全的效果并不理想。

商標許可使用費。在權(quán)利人將商標許可給自己開辦的企業(yè)或關(guān)聯(lián)企業(yè)使用的情況下，侵權(quán)人往往抗辯兩者存在利害關(guān)系，無法確認使用費的真實性。在權(quán)利人許可非關(guān)聯(lián)性企業(yè)使用的情況，許可合同往往沒有備案，或權(quán)利人未能提交合同切實履行的憑證，導(dǎo)致許可使用費標準難以證明。

3.權(quán)利人的主觀不愿

對于大多數(shù)索賠金額不超過法定賠償上限300萬元的案件，即便法院全額支持原告訴訟請求金額，也在法院自由裁量范圍內(nèi)，權(quán)利人認為此時沒有太大必要舉證證明其實際損失或侵權(quán)人獲利。比如隨機抽取廣州知識產(chǎn)權(quán)法院100件商標民事糾紛案件進行分析，發(fā)現(xiàn)權(quán)利人平均索賠金額僅為8.5萬元。另外，由于權(quán)利人的委托代理人個人素質(zhì)不高、能力不強、對證據(jù)調(diào)查收集不力，權(quán)利人根據(jù)訴訟成本與效益的分析計算認為舉證并不經(jīng)濟等原因，也容易導(dǎo)致權(quán)利人不愿舉證，要求法院直接適用法定賠償。

　　(二)法律規(guī)定有待進一步明確

1.如何認定情節(jié)嚴重

根據(jù)現(xiàn)行商標法第六十三條第一款，對惡意侵犯商標專用權(quán)，情節(jié)嚴重的，可以適用法定賠償。但情節(jié)嚴重如何把握，需要司法實踐進一步摸索總結(jié)，也需要法律根據(jù)司法實踐的情況進一步明確。

2.根據(jù)證據(jù)妨害制度確定賠償數(shù)額時能否適用懲罰性賠償

現(xiàn)行商標法第六十三條第二款規(guī)定了證據(jù)妨害制度。該款規(guī)定，人民法院為確定賠償數(shù)額，在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，可以責令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料;侵權(quán)人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額。從該款與懲罰性賠償條款分列的結(jié)構(gòu)分析，以及從該款規(guī)定人民法院可以“參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額”的字面理解，似乎不能適用一倍以上三倍以下懲罰性賠償。

但該款實際是對侵權(quán)人妨害舉證時對其侵權(quán)獲利的推定。如《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》第二十七條明確規(guī)定，權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失難以確定的，人民法院應(yīng)當依照專利法第六十五條第一款的規(guī)定，要求權(quán)利人對侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益進行舉證;在權(quán)利人已經(jīng)提供侵權(quán)人所獲利益的初步證據(jù)，而與專利侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，人民法院可以責令侵權(quán)人提供該賬簿、資料;侵權(quán)人無正當理由拒不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以根據(jù)權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)認定侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益。既然如此，在“參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)”不宜全額支持權(quán)利人主張的情況下，似乎也存在以推定的侵權(quán)獲利為基數(shù)，對于惡意侵權(quán)且情節(jié)嚴重的行為適用一倍以上三倍以下懲罰性賠償?shù)目臻g。如權(quán)利人主張賠償100萬，法院參考權(quán)利人主張和證據(jù)推定侵權(quán)人獲利20萬，但由于惡意侵權(quán)且情節(jié)嚴重，故法院決定適用三倍懲罰性賠償，最終判決侵權(quán)人賠償60萬元。

　　四、幾點建議

與填平賠償原則的彌補功能不同，懲罰性賠償原則具有懲罰和威懾功能。現(xiàn)實生活中，惡意侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)、規(guī)?；謾?quán)等并不少見。對于這類嚴重侵權(quán)行為，僅僅彌補權(quán)利人的損失是不夠的，甚至可以說是對該侵權(quán)行為的變相放縱。只在法定賠償中適用懲罰性賠償也是隔靴抓癢。唯有適用一倍以上三倍以下的懲罰性賠償，才能有效打擊侵權(quán)和防范侵權(quán)再次發(fā)生。但廣州知識產(chǎn)權(quán)法院近兩年的數(shù)據(jù)顯示一倍以上三倍以下懲罰性賠償未得到真正適用。可以說，懲罰性賠償想說愛你不容易。為將懲罰性賠償制度落到實處，充分發(fā)揮其對嚴重侵權(quán)行為的懲罰威懾作用，根據(jù)上述原因分析提出以下建議：

(一)客觀來說，對于一些索賠金額不超過法定賠償上限的案件，特別是索賠金額不超過50萬元的相對簡單案件，法院綜合考慮商標知名度，侵權(quán)行為性質(zhì)，侵權(quán)人的主觀過錯，合理開支等因素，通過法定賠償即能或基本滿足原告的索賠主張，完全能解決實際問題。故對這部分簡單的案件沒有必要強求適用一倍以上三倍以下懲罰性賠償。

(二)權(quán)利人應(yīng)當強化證據(jù)意識、提高舉證能力，努力證明其實際損失和商標許可使用費的數(shù)額。如對于實際損失的舉證，盡量收集保存在政府機關(guān)或權(quán)威部門的相關(guān)財務(wù)數(shù)據(jù)資料，如向稅務(wù)部門提交的數(shù)據(jù)，向證券發(fā)行單位提交的數(shù)據(jù)等等。這些證據(jù)具有較高證明力，容易被法院采納。又如商標使用許可費，權(quán)利人要未雨綢繆，將許可合同備案，并保存使用費的支付憑證。

(三)法院應(yīng)當加大對妨害民事訴訟行為的懲處力度，保障證據(jù)保全的順利實施，為切實查明侵權(quán)人獲利打下良好基礎(chǔ)。對于妨害法院證據(jù)保全的，除了適用證據(jù)妨害制度判決被告敗訴外，還應(yīng)當嚴格依照民事訴訟法相關(guān)規(guī)定，對被告或相關(guān)責任人采取罰款、拘留等強制措施，必要時追究刑事責任。

(四)最高人民法院應(yīng)當根據(jù)各地司法實踐情況，盡早明確商標法第六十三條第一款中“情節(jié)嚴重”的情形。同時應(yīng)當明確，在法院根據(jù)商標法第六十三條第二款證據(jù)妨害制度認定侵權(quán)人獲利時，可以適用一倍以上三倍以下懲罰性賠償。