商標近似判斷具有主觀性?是的，它是個客觀事實

來源：北京知識產(chǎn)權(quán)法院    發(fā)布時間：2016-06-27 08:20:00　　瀏覽：1716

若干年后，當我們再次說起此輪司法改革時，一個無法避開的話題或許會是法律共同體的建設(shè)。因為正如大家都知道的，在此輪司改的前前后后，一些法官脫下法袍，加入了律師、法務(wù)等群體的行列。這勢必會將法官的思維方式、裁判理念等擴散到整個法律共同體，進而使得以前一些帶有神秘感的話題、做法變得大家心知肚明。

這讓我想起多年前參與過的一次庭審，法官明確表示商標近似與否是法官主觀判斷的問題，不需要再過多地發(fā)表意見。說實話，當時作為書記員的我，還真是不能理解。如果不讓代理律師充分地發(fā)表意見，那人家靠什么來勝訴?對于這一點，我想當事人和代理律師怕是也有同感。隨著知識產(chǎn)權(quán)審判工作經(jīng)歷的增長，尤其是作為法官參與過一些案件的審理后，才終于明白當年的法官說的總體沒錯。①

在這里，我想以自己參與過的“光華管理學(xué)院及圖”商標案件②為例，具體談一談為什么說商標近似判斷具有主觀性是個客觀事實。

2013年8月8日，北京大學(xué)申請注冊“光華管理學(xué)院及圖”商標(簡稱申請商標)，指定使用在第36類金融管理、期貨經(jīng)紀、募集慈善基金等服務(wù)上。商標局、商標評審委員會經(jīng)審查均駁回其注冊申請，理由是申請商標與核定使用在類似服務(wù)上的“光華國際中心”商標(簡稱引證商標一)、“華光HUAGUANG及圖”商標(簡稱引證商標二)、“華光及圖”商標(簡稱引證商標三)近似，違反《商標法》第三十條的規(guī)定。北京大學(xué)不服，訴至法院。

這個案子的爭議焦點就是商標近似的判斷問題。

我們首先來看法院判決中的認定及說理：

本案中，申請商標由“光華管理學(xué)院”、“Guanghua School of Management”及北京大學(xué)?；請D形組成，其中，“管理學(xué)院”及其對應(yīng)的英文、北京大學(xué)?；請D形使用在第36類金融管理、期貨經(jīng)紀、募集慈善基金等服務(wù)上不易使相關(guān)公眾將其作為商標進行識別，故申請商標的顯著識別部分為文字“光華”。引證商標一為“光華國際中心”，其顯著識別部分為文字“光華”， 引證商標二為“華光HUAGUANG及圖”、引證商標三為“華光及圖”，二者顯著識別部分均為“華光”。申請商標的顯著識別部分“光華”與三枚引證商標的顯著識別部分“光華”、 “華光”構(gòu)成近似，在此基礎(chǔ)上，申請商標與三枚引證商標構(gòu)成近似商標。

可以看到，法院的判決對于商標近似與否的判斷主要是考慮“顯著識別部分”的比對，在“顯著識別部分”近似的基礎(chǔ)上認定商標整體近似。應(yīng)該說這種認定是商標司法審查實務(wù)中是很常見的一種做法，而且也有法律依據(jù)。最高法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定，人民法院依據(jù)商標法第五十二條第(一)項的規(guī)定，認定商標相同或者近似按照以下原則進行：(一)以相關(guān)公眾的一般注意力為標準;(二)既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應(yīng)當在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行;(三)判斷商標是否近似，應(yīng)當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。最高法院《關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第16條規(guī)定，人民法院認定商標是否近似，既要考慮商標標志構(gòu)成要素及其整體的近似程度，也要考慮相關(guān)商標的顯著性和知名度、所使用商品的關(guān)聯(lián)程度等因素，以是否容易導(dǎo)致混淆作為判斷標準。

對照上述最高法院的司法解釋和指導(dǎo)意見中明確的判斷標準，“相關(guān)公眾的一般注意力”和“是否容易導(dǎo)致混淆”很顯然不是一個客觀判斷標準。另外，“整體比對”、“商標主要部分的比對”、“相關(guān)商標的顯著性和知名度”、“所使用商品的關(guān)聯(lián)程度”等因素又增加了商標近似判斷的復(fù)雜性，而這種復(fù)雜性在某種程度上其實就是增加了判斷的主觀性。

那么，對于涉案申請商標與三枚引證商標是否構(gòu)成近似商標，是不是就只有判決中的一種認定結(jié)論，或者說上述判決關(guān)于商標近似的判斷結(jié)論就絕對正確?

恐怕也未必。筆者可以試著起草另一版本的“判決”：

本案中，申請商標由兩部分組成，包括經(jīng)圖形化設(shè)計并組合而成的“北大”、“PEKING UNIVERSITY”和“1896”，以及文字部分“光華管理學(xué)院”、“Guanghua School of Management”,基于北京大學(xué)、北京大學(xué)光華管理學(xué)院的知名度狀況，對于相關(guān)公眾而言，申請商標中的圖形和文字部分均為其顯著識別部分。引證商標一、二、三中雖然包含“光華”、“華光”等文字，但申請商標還包括能夠指向北京大學(xué)的獨特的圖形設(shè)計部分，基于整體判斷原則，申請商標與三枚引證商標使用在相同或者類似服務(wù)上并不會使相關(guān)公眾對服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源存在某種特定聯(lián)系，故申請商標與枚引證商標不構(gòu)成近似商標。

在這“山寨版”的判決中，雖然也從“顯著識別部分”出發(fā)，但與生效判決不同的是，其將申請商標的圖形和文字部分均認定為顯著識別部分，并且“基于整體判斷原則”作出了申請商標與三枚引證商標不構(gòu)成近似商標的認定結(jié)論。很顯然，這一認定與生效裁判截然相反。這份“山寨版”判決中的認定和說理否成立呢?筆者覺得也有其合理性，只不過這并未合議庭的多數(shù)意見。之所以會出現(xiàn)這種截然不同的認定，主要還是源于商標近似判斷本身的主觀性。

當然，承認商標近似判斷的主觀性并不是說法官就可以隨意裁判。一方面，法律、司法解釋、指導(dǎo)意見、在先生效裁判等為商標近似的判斷提供了明確的裁判規(guī)范，另一方面，合議制、上訴再審程序等也為法官行使裁判權(quán)設(shè)置了制度約束。法官的裁判也是在這些因素的綜合作用下，盡可能地消除主觀性帶來的影響，更加接近事實正確。

基于以上論述，筆者認為，對于商標近似的判斷，當事人、代理律師需充分掌握法院(法官)的裁判標準和思維，有針對性地提出訴辯主張，從而減少法官裁判的主觀性對己方的不利影響。這也是本文開篇提到法律共同體的緣由，當法官不斷向律師群體流動時，法官的裁判思維也會逐漸成為律師群體思考問題的方式，而當法律共同體成員共享相同的思維方式時，法官裁判中的主觀性即使有，其得出的裁判結(jié)論也是可以預(yù)見的。當然，法律共同體的建設(shè)并非一朝一夕的事情，但法官向律師群體的流動確實提供了一個很好的路徑。

文章標簽:  近似商標