單一顏色商標(biāo)的可注冊(cè)性探討

來源：中華商標(biāo)協(xié)會(huì)    發(fā)布時(shí)間：2016-04-15 03:16:00　　瀏覽：3449

隨著科技的進(jìn)步，互聯(lián)網(wǎng)的迅速普及，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)日益激烈和多樣化。如何在眾多競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手中脫穎而出，商品和服務(wù)提供者不斷求索。創(chuàng)新無疑是增強(qiáng)自身競(jìng)爭(zhēng)力的重要方法，隨著創(chuàng)新的深入和多樣化，商品和服務(wù)創(chuàng)新的同時(shí)，商標(biāo)本身的創(chuàng)新也在不斷進(jìn)行。將新技術(shù)或形式應(yīng)用于商標(biāo)之上，使用例如聲音、立體形狀、顏色、氣味等，提高辨識(shí)度，成為吸引消費(fèi)者的手段。市場(chǎng)中，單一顏色也被運(yùn)用于商標(biāo)上，作為商標(biāo)使用。然而，由于顏色本身的特殊屬性，并非所有國(guó)家的法律都對(duì)單一顏色商標(biāo)給與認(rèn)可和保護(hù)。例如我國(guó)商標(biāo)法第八條規(guī)定，任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。我國(guó)商標(biāo)法規(guī)定的商標(biāo)要素中并未包括單一顏色，單一顏色商標(biāo)在我國(guó)尚不可注冊(cè)。

市場(chǎng)上已出現(xiàn)單一顏色商標(biāo)，其是否應(yīng)被視為商標(biāo)法意義上的商標(biāo)，同傳統(tǒng)商標(biāo)一樣給與法律的認(rèn)可和保護(hù)，是面對(duì)新的市場(chǎng)行為所需考慮的問題。本文從分析單一顏色商標(biāo)的傳統(tǒng)理論入手，結(jié)合商標(biāo)功能的歷史發(fā)展、科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步、消費(fèi)者觀念的轉(zhuǎn)變，以及五個(gè)現(xiàn)行國(guó)際、地區(qū)性條約和國(guó)內(nèi)法律，從理論與實(shí)踐的角度，對(duì)單一顏色商標(biāo)是否具有可注冊(cè)性進(jìn)行探討。

　　一、單一顏色商標(biāo)

顏色商標(biāo)，是一種僅由一種或多種顏色組成，用于商品或服務(wù)的標(biāo)志，包括顏色組合商標(biāo)和單一顏色商標(biāo)。顏色組合商標(biāo)由兩種或兩種以上顏色構(gòu)成，大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)的法律都承認(rèn)對(duì)顏色組合商標(biāo)的保護(hù)。單一顏色商標(biāo)，僅由一種顏色構(gòu)成(color per se)。單一顏色商標(biāo)區(qū)別于傳統(tǒng)的帶有顏色的商標(biāo)，后者是由一種或多種顏色與其他元素組合而成。而單一顏色商標(biāo)不同，其僅由一種顏色構(gòu)成，沒有任何文字、圖形等其他要素，也無固定輪廓外形，但能被明確、清晰的色譜或顏色代碼體系所表達(dá)。

二、對(duì)單一顏色商標(biāo)傳統(tǒng)理論的探討

由于顏色本身的屬性，對(duì)于單一顏色商標(biāo)是否可以獲得注冊(cè)和保護(hù)，理論上存在不同聲音。雖然在商標(biāo)法歷史上，幾乎沒有因?yàn)?#8220;商標(biāo)僅應(yīng)由黑白兩色構(gòu)成”而拒絕對(duì)顏色商標(biāo)給與注冊(cè)的先例，但是一直有傳統(tǒng)理論認(rèn)為顏色商標(biāo)不具有可注冊(cè)性。主要有，顏色用盡理論，色差理論和功能性理論。

(一)顏色用盡論

顏色用盡論是反對(duì)顏色商標(biāo)注冊(cè)的最普遍理論。其認(rèn)為，顏色的數(shù)量是有限的，如果某些顏色被注冊(cè)為商標(biāo)保護(hù)而享有排他性專用權(quán)，可以獨(dú)占性使用，則隨著越來越多的顏色被注冊(cè)，只剩下越來越少的顏色可以被其他人注冊(cè)使用，乃至沒有顏色再可以注冊(cè)，這樣必將損害公平競(jìng)爭(zhēng)。根據(jù)這一理論，可被用于商品和服務(wù)的顏色數(shù)量是有限的，如果顏色可以被獨(dú)占性使用，則所有顏色必將用盡。

這一理論有可商榷之處，事實(shí)中人們不僅對(duì)單色光產(chǎn)生色覺，而且對(duì)幾種單色光的混合光也可以產(chǎn)生同樣的色覺。由于人類可以辨別的顏色不僅指光譜上的顏色，實(shí)際使用中還存在顏色混合，視覺混合，深淺、明暗等，所以可辨別顏色的數(shù)量雖無定論，卻未必極為有限。而且，在很多承認(rèn)單一顏色商標(biāo)的國(guó)家，單一顏色商標(biāo)的注冊(cè)要件都極為嚴(yán)格，比如要求提供長(zhǎng)期使用以及獲得顯著性的證據(jù)。事實(shí)上一般企業(yè)很難取得通過長(zhǎng)期使用獲得顯著性的有力證據(jù)，因?yàn)閷?duì)單一顏色商標(biāo)的長(zhǎng)期使用需要標(biāo)識(shí)使用者付出極大努力及加倍注意，才能既堅(jiān)持此顏色的使用，又避免該顏色淪為裝飾色或其他失去顯著性的使用。并且，即使企業(yè)付出長(zhǎng)期、巨大的努力，也只有其中部分標(biāo)識(shí)可通過此長(zhǎng)期使用獲得顯著性，因?yàn)轱@著性的獲得并不僅僅是長(zhǎng)期使用即可滿足。一般說來，只有各個(gè)行業(yè)里的少數(shù)若干個(gè)巨型企業(yè)才有能力對(duì)其單一顏色標(biāo)識(shí)的使用達(dá)到可注冊(cè)的條件。然而，在這些巨型企業(yè)中，并非每個(gè)企業(yè)都有使用并注冊(cè)單一顏色商標(biāo)的需要。也就是說，達(dá)到注冊(cè)條件的單一顏色標(biāo)識(shí)也不會(huì)數(shù)量巨大，注冊(cè)單一顏色商標(biāo)的需求也并不會(huì)異常旺盛。此顏色的使用數(shù)量，與人眼可辨別的顏色數(shù)量相比相距甚遠(yuǎn)，離顏色的用盡還很遠(yuǎn)。此外，注冊(cè)商標(biāo)并非只有增長(zhǎng)，商標(biāo)也有消亡。同樣，單一顏色商標(biāo)也會(huì)有注銷，撤銷等情況，很難說顏色因注冊(cè)而會(huì)輕易用盡。

(二)色差理論

色差理論認(rèn)為，每種顏色都存在不同色度，如果同一顏色的不同色度可以被注冊(cè)，則商標(biāo)相關(guān)訴訟將陷入不可挽回的困境中。也就是說，如果很多相近似的顏色被注冊(cè)為單一顏色商標(biāo)，則最后將導(dǎo)致消費(fèi)者、商標(biāo)主管機(jī)關(guān)和法院無法區(qū)分各個(gè)不同顏色的商標(biāo)。比如，很容易區(qū)分紅、黃、藍(lán)等一些基本顏色的標(biāo)識(shí)，但是深藍(lán)、淺藍(lán)以及不同色度的藍(lán)色標(biāo)識(shí)將可能導(dǎo)致消費(fèi)者混淆。

誠然，相近似的兩種顏色標(biāo)識(shí)是難以區(qū)分。然而，僅僅是顏色本身難以區(qū)分，但當(dāng)單一顏色做為商標(biāo)使用時(shí)，必須結(jié)合商品和服務(wù)。單一顏色商標(biāo)，與其他類型的商標(biāo)一樣，其注冊(cè)必須滿足顯著性要求。對(duì)于單一顏色商標(biāo)來說，顯著性要求標(biāo)識(shí)的顏色可以直接地指向于商品或服務(wù)的特定來源，而非商品或服務(wù)本身。也就是說當(dāng)消費(fèi)者看到此單一顏色標(biāo)識(shí)時(shí)，可以自然聯(lián)想到特定的商品生產(chǎn)者或服務(wù)提供者。只有如此，才能證明此單一顏色商標(biāo)具有顯著性而可以獲得注冊(cè)。而這一獲得顯著性的過程及判斷都是基于消費(fèi)者行為本身來檢驗(yàn)。如果相似的顏色標(biāo)識(shí)用于類似的商品或服務(wù)，則消費(fèi)者很難通過該標(biāo)識(shí)區(qū)分商品或服務(wù)的來源，則該相似顏色無法獲得顯著性而得到注冊(cè)，不存在色差理論認(rèn)為的陷入商標(biāo)訴訟困境。反之，如果消費(fèi)者認(rèn)為顏色本身雖然近似，但可以區(qū)分并通過該顏色能指向特定的商品生產(chǎn)者或服務(wù)提供者。則說明相似的單一顏色標(biāo)識(shí)被消費(fèi)者認(rèn)可，能夠起到指示來源，將一個(gè)企業(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品貨服務(wù)相區(qū)別的功能。

(三)功能性理論

功能性理論認(rèn)為，所有顏色都具有功能性。此處的功能性多指狹義的功能性，即實(shí)用功能性，如果商品特征為商品使用或性能所必需，或者影響商品的成本或質(zhì)量，而獨(dú)占使用該特征會(huì)給其他競(jìng)爭(zhēng)者帶來非由商業(yè)信譽(yù)本身產(chǎn)生的嚴(yán)重不利，則該特征就是功能性的。如果顏色具有功能性，就不該被商標(biāo)法保護(hù)，因?yàn)樯虡?biāo)可以無限期續(xù)展而受到保護(hù)，這將損害公平競(jìng)爭(zhēng)。并且，顏色不僅具有實(shí)用功能性，還具有美學(xué)功能性，即顏色具有裝飾功能，可以美化商品，使其更具吸引力。如果美學(xué)功能性影響了商品或服務(wù)的市場(chǎng)交易，則該顏色標(biāo)識(shí)一定不能被注冊(cè)。

這一理論并無顯著問題，但并不能因此而否認(rèn)單一顏色商標(biāo)的可注冊(cè)性。不可否認(rèn)，當(dāng)一些顏色用于某些特定商品時(shí)的確具有功能性。例如，橙色用于救生衣、救生圈時(shí)具有功能性，因?yàn)樵诖蠛Ｖ谐壬噍^于其他顏色具有更醒目更易被發(fā)現(xiàn)的特點(diǎn)。例如，紅色用于警示性標(biāo)牌時(shí)具有功能性，因?yàn)榧t色更具沖擊力更具警醒的效果。然而，與其他類型商標(biāo)一樣，單一顏色商標(biāo)的使用也不能脫離商品和服務(wù)而獨(dú)立存在。判斷單一顏色商標(biāo)的功能性也必須基于其所使用的商品或服務(wù)。例如，如果一些消費(fèi)者已經(jīng)習(xí)慣于紅色和藍(lán)色用于區(qū)分藥片的日片和夜片，此時(shí)紅色和藍(lán)色在藥片上就具有功能性。然而，這并不意味著紅色和藍(lán)色在其他商品和服務(wù)上也一定具有功能性。因此，功能性理論并不能一概而籠統(tǒng)適用于所有顏色。

至于美學(xué)功能性，如果消費(fèi)者購買該商品主要是基于該商品具有的特殊顏色，則該顏色可能具有功能性。這意味著該顏色對(duì)于此商品的價(jià)值具有促進(jìn)、提升作用，并導(dǎo)致了消費(fèi)者的購買行為。然而，普遍認(rèn)為如果存在可替代的設(shè)計(jì)時(shí)，一般的美化作用并不視為美學(xué)功能。例如，將紅色用于鞋底。而鞋底的顏色并非必須活著慣常為紅色，同時(shí)具有其他可替代的顏色，紅色對(duì)于鞋底只是起到一般美化作用，而非具有美學(xué)功能性。美學(xué)功能性理論的適用也要區(qū)分具體情況。

由此可見，此三種傳統(tǒng)理論所持理由并不能成為阻礙單一顏色商標(biāo)注冊(cè)的充分條件。單一顏色商標(biāo)是否能得到法律的認(rèn)可和保護(hù)，還要從單一顏色商標(biāo)本身作為商標(biāo)法律所保護(hù)的客體的適格性及可能性進(jìn)行分析。

　　三、從商標(biāo)功能發(fā)展角度的探討

商標(biāo)制度之所以存在，商標(biāo)權(quán)之所以應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)，源于商標(biāo)本身的功能。具體說來，商標(biāo)作為一種精神產(chǎn)品，之所以能夠作為法律客體受到法律保護(hù)并非源于其標(biāo)識(shí)本身，而是由于其具有獨(dú)立性，可以獨(dú)立地給人們帶來物質(zhì)利益，可以作為精神財(cái)產(chǎn)客體進(jìn)行保護(hù)。脫離于標(biāo)識(shí)本身的商標(biāo)，如何為其權(quán)利人帶來利益，正是源于商標(biāo)本身的功能。也就是說，脫離于標(biāo)識(shí)本身意味著，在決定某類型商標(biāo)是否應(yīng)得到法律的認(rèn)可和保護(hù)時(shí)，商標(biāo)的形態(tài)并非首要需考慮的因素。而商標(biāo)的功能是論證某一類型商標(biāo)是否可以作為法律的客體而得到保護(hù)，換言之，該商標(biāo)權(quán)是否存在或存在的合理性，的決定性因素。因此，商標(biāo)權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)只能來源于它的功能。商標(biāo)本身的功能是對(duì)商標(biāo)提供法律保護(hù)的基本動(dòng)因。

商標(biāo)的功能并非一成不變，而是隨著人類社會(huì)的發(fā)展不斷進(jìn)化。人們認(rèn)為，最早的商標(biāo)可以追溯到7000年前。約公元前5000 年，史前人在山洞的巖石上刻畫了一些帶有特殊標(biāo)記的野牛。這些特殊標(biāo)記被認(rèn)為是對(duì)某些類型的所有權(quán)的表示[14]，即對(duì)不同所有權(quán)的野牛進(jìn)行了區(qū)分。進(jìn)入文明社會(huì)之前，各種不同形態(tài)的識(shí)別性標(biāo)記主要被用于區(qū)分不同牲畜的所有權(quán)。彰顯所有權(quán)是商標(biāo)最初的功能。

其后，隨著時(shí)間的推移，商標(biāo)的功能不斷豐富和發(fā)展。在古埃及，工匠們將自己的名字或其作坊的名字刻于磚或瓦上，以表示該物品的來源。與其相似，在古中國(guó)，工匠們也將自己的名字或其作坊名表示于瓷器之上，表示該物品的出處，以方便挑選，或便于事后追究責(zé)任。這種標(biāo)記被認(rèn)為是早期形式的對(duì)產(chǎn)品的來源的表示。

之后，隨著工業(yè)革命的開始，生產(chǎn)規(guī)模擴(kuò)大，商品產(chǎn)量提高，商品供應(yīng)量急劇提升。此時(shí)，消費(fèi)者產(chǎn)生一種強(qiáng)烈需求，即如何區(qū)分不同商品生產(chǎn)者，而可以方便快捷地挑選商品。同時(shí)，生產(chǎn)者也需要在眾多生產(chǎn)者中，表示自己商品的特殊性和區(qū)別性。此外，生產(chǎn)者利用其特有的標(biāo)識(shí)來宣傳他們的商品，并區(qū)別于其他生產(chǎn)者的商品。到十九世紀(jì)，現(xiàn)代意義上的商標(biāo)功能逐漸發(fā)展而具有，識(shí)別性，顯示來源，商品或服務(wù)一致性的保障，以及廣告宣傳功能，等四大功能。

由上可知，商標(biāo)的功能在不斷拓展，由最初的表示所有權(quán)和生產(chǎn)者，到近代新增廣告宣傳功能。無論商標(biāo)形態(tài)的變化和發(fā)展，商標(biāo)權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)只能來源于它的功能。[17]換言之，如果一個(gè)標(biāo)識(shí)可以滿足現(xiàn)代商標(biāo)的基本功能，即可滿足成為商標(biāo)法律客體受到保護(hù)的充分條件，那么沒有理由拒絕對(duì)該標(biāo)識(shí)給與認(rèn)可和保護(hù)。隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和市場(chǎng)營(yíng)銷手段的創(chuàng)新，如果單一顏色標(biāo)識(shí)可以滿足商標(biāo)的功能性，則其具有正當(dāng)?shù)臋?quán)利來源，理應(yīng)受到法律的認(rèn)可和保護(hù)。

　　四、從科技的發(fā)展和商業(yè)領(lǐng)域創(chuàng)新角度的探討

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，銷售市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)愈演愈烈。為了在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中占有優(yōu)勢(shì)，生產(chǎn)者在不斷更新其產(chǎn)品線的同時(shí)，將新技術(shù)手段應(yīng)用于商標(biāo)，不斷創(chuàng)造著新類型商標(biāo)，以吸引消費(fèi)者，贏得競(jìng)爭(zhēng)。現(xiàn)今科學(xué)技術(shù)的發(fā)展為商標(biāo)的創(chuàng)新提供了技術(shù)保障，使商標(biāo)的創(chuàng)新成為了可能。商標(biāo)之所以能成為法律客體受到保護(hù)，原因之一是它可以不依附于商品或服務(wù)，能夠獨(dú)立、清晰而固化地存在。商標(biāo)從最初的平面形態(tài)發(fā)展到現(xiàn)今的非視覺形態(tài)，與科技的進(jìn)步和商業(yè)的發(fā)展密不可分。

由于技術(shù)的限制，最早的商品標(biāo)識(shí)只能逐個(gè)手工刻于商品之上。而隨著技術(shù)的進(jìn)步，商標(biāo)可以大批量印于商品或包裝之上?，F(xiàn)今，越來越多的新技術(shù)被應(yīng)用于商標(biāo)，例如，一些非傳統(tǒng)性元素被應(yīng)用于商標(biāo)成為非傳統(tǒng)商標(biāo)，正是由于科技的發(fā)展使之成為可能。例如，由于聲音的采集和重現(xiàn)技術(shù)的發(fā)展，出現(xiàn)了聲音商標(biāo)。由于光學(xué)影像技術(shù)的發(fā)展，出現(xiàn)了全息圖商標(biāo)。

以前，顏色不能被準(zhǔn)確而清晰地表達(dá)，顏色的固化和準(zhǔn)確重現(xiàn)也很難做到?，F(xiàn)在，由于技術(shù)的進(jìn)步，顏色標(biāo)準(zhǔn)化已不是問題，顏色已經(jīng)能夠被準(zhǔn)確、清晰的色譜或顏色代碼體系，如Pantone色卡, RAL 色卡和Focoltone色卡，等所表達(dá)，也可以被固定地留存和重現(xiàn)。技術(shù)的發(fā)展，使顏色已可以獨(dú)立而準(zhǔn)確地存在，使單一顏色商標(biāo)作為法律保護(hù)的客體而成為可能。因此，單一顏色商標(biāo)沒有被區(qū)別于其他新型商標(biāo)而被拒絕保護(hù)的技術(shù)理由。

　　五、從消費(fèi)者觀念的發(fā)展角度的探討

在現(xiàn)代商業(yè)交易中，越來越多的新技術(shù)被應(yīng)用于商標(biāo)標(biāo)識(shí)之上，顏色、形狀、聲音、甚至氣味正在成為消費(fèi)者的一種識(shí)別手段。區(qū)別于傳統(tǒng)的商標(biāo)，越來越多的非傳統(tǒng)商標(biāo)得到了消費(fèi)者的認(rèn)可。也就是說，隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，什么可以作為商標(biāo)這個(gè)概念也在不斷發(fā)展。今天人們認(rèn)為能夠構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)志類型，已不限于文字或圖形。單一顏色作為商標(biāo)的觀念已在消費(fèi)者心里日益成熟。

顏色具有特殊屬性，因?yàn)樗侨绱似椒埠蛷V泛地存在于人們的生活中。以前人們很少認(rèn)為顏色可以傳達(dá)特有信息，指示商品或服務(wù)的來源。然而，隨著科技的進(jìn)步和市場(chǎng)營(yíng)銷手段的創(chuàng)新，人們對(duì)顏色的觀念逐漸發(fā)生變化。根據(jù)市場(chǎng)調(diào)查，超過80%的視覺信息的處理是與顏色相關(guān)。越來越多的公司使用顏色來傳達(dá)商業(yè)信息。顏色的重要功能之一就是，相對(duì)于無色(黑色和白色)它可以幫助人們更高效地解析和存儲(chǔ)圖像和照片，并且記住他們。并且，相對(duì)于文字，顏色更有利于廣告宣傳工作。由于此屬性，在商業(yè)領(lǐng)域，尤其是市場(chǎng)營(yíng)銷和廣告領(lǐng)域，顏色起到了重要作用。換言之，顏色正逐漸改變?nèi)藗兊挠^念，在市場(chǎng)中有效地傳遞商業(yè)信息。在現(xiàn)代商業(yè)中，人們已經(jīng)逐漸適應(yīng)，除了文字和圖形，顏色所承擔(dān)的指示商品或服務(wù)來源的作用。

雖然現(xiàn)在市場(chǎng)中單一顏色商標(biāo)的數(shù)量還很少，但不能因此而否認(rèn)單一顏色商標(biāo)的可注冊(cè)性。澳大利亞新商標(biāo)法實(shí)施10年之時(shí)(2006年)，其統(tǒng)計(jì)新型商標(biāo)的申請(qǐng)量只占其該10年總申請(qǐng)量的不到1%，注冊(cè)成功率也只有25%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于普通商標(biāo)55%的注冊(cè)成功率。但澳大利亞知識(shí)產(chǎn)權(quán)局仍認(rèn)為給與新型商標(biāo)的保護(hù)是有必要的，其給出的原因之一就是“正如人們認(rèn)為哪些東西可以用作商標(biāo)的觀念已發(fā)生轉(zhuǎn)變”，法律也應(yīng)對(duì)市場(chǎng)及消費(fèi)者做出反應(yīng)。

　　六、對(duì)相關(guān)國(guó)際、地區(qū)性條約及國(guó)內(nèi)立法的探討

上文從傳統(tǒng)理論、科技發(fā)展和消費(fèi)者觀念角度對(duì)單一顏色商標(biāo)的可注冊(cè)性進(jìn)行了探討，下面通過對(duì)五個(gè)國(guó)際和地區(qū)性條約及國(guó)內(nèi)法的分析，站在實(shí)踐的角度考量單一顏色商標(biāo)的可注冊(cè)性。

(一)TRIPS協(xié)議(Agreement on Trade-Related Aspectsof Intellectual Property Rights)TRIPS協(xié)議是適用于WTO所有成員國(guó)，有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國(guó)際條約。第十五條規(guī)定，任何能夠?qū)⒁粋€(gè)企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)別于另一個(gè)企業(yè)的商品或服務(wù)的標(biāo)記或標(biāo)記的組合都能構(gòu)成商標(biāo)。這些標(biāo)記，特別是文字(包括個(gè)人姓名)、字母、數(shù)字、圖形和顏色的組合,以及上述的任何這些標(biāo)記的組合，都應(yīng)能作為商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)。

TRIPS協(xié)議規(guī)定了任何可以起到區(qū)分作用的標(biāo)記或標(biāo)記的組合，都應(yīng)能作為商標(biāo)注冊(cè)。其列舉了一些商標(biāo)要素，然而，這并不是一個(gè)窮盡性列舉。實(shí)質(zhì)上TRIPS沒有排除任何商標(biāo)類型，而是以標(biāo)記所起到的區(qū)分作用作為商標(biāo)的注冊(cè)標(biāo)準(zhǔn)。其列舉要素中雖未明確提到單一顏色，然而并未將單一顏色排除在保護(hù)范圍之外，依其規(guī)定，能起到區(qū)分作用的單一顏色商標(biāo)應(yīng)能作為商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)。

(二)《關(guān)于商標(biāo)法的新加坡條約》(Singapore Treaty on the Law of Trademarks)2006 年3 月，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織(WIPO) 通過的《關(guān)于商標(biāo)法的新加坡條約》(以下簡(jiǎn)稱STLT)是世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織在商標(biāo)法領(lǐng)域的最新立法。我國(guó)于2007 年簽署了該條約。

在STLT之前，有一個(gè)于1996年生效的《商標(biāo)法條約》(Trademark Law Treaty，以下簡(jiǎn)稱TLT)。TLT致力于簡(jiǎn)化不同國(guó)家的商標(biāo)申請(qǐng)和注冊(cè)程序，其第二條第1款規(guī)定，本條約適用于由視覺標(biāo)志構(gòu)成的商標(biāo)，但唯有接受立體商標(biāo)注冊(cè)的締約方才有義務(wù)將本條約也適用于立體商標(biāo)。同時(shí)規(guī)定，本條約不適用于全息圖商標(biāo)和不含視覺標(biāo)志的商標(biāo)，尤其是聲音商標(biāo)和嗅覺商標(biāo)。經(jīng)過發(fā)展，STLT在TLT的基礎(chǔ)上，對(duì)許多方面進(jìn)行了修訂。根據(jù)STLT及其于2011年生效的實(shí)施細(xì)則，該條約不僅適用于視覺標(biāo)志構(gòu)成的商標(biāo)，比如文字商標(biāo)，立體商標(biāo)，顏色商標(biāo)，全息圖商標(biāo)，動(dòng)態(tài)商標(biāo)，而且適用于包含非視覺標(biāo)志構(gòu)成的商標(biāo)，比如聲音商標(biāo)和其他成員國(guó)法律中包含的商標(biāo)類型。在所有商標(biāo)法相關(guān)國(guó)際條約中，STLT是首次給與非傳統(tǒng)商標(biāo)明確承認(rèn)的國(guó)際條約。單一顏色商標(biāo)作為顏色商標(biāo)的一種，被明確列于可注冊(cè)商標(biāo)類型之中。這一變化是世界商標(biāo)體系新發(fā)展的反映。

(三)《歐洲共同體理事會(huì)第2015/2436/EU號(hào)指令》(Trademarks Directive (EU) 2015/2436，以下簡(jiǎn)稱“第一號(hào)指令”)和《共同體商標(biāo)條例》(Community Trademark Regulation(2015/2424))

2015年12月歐洲議會(huì)二讀通過了歐盟商標(biāo)體系改革方案，包括，對(duì)《第一號(hào)指令》及《共同體商標(biāo)條例》的修改。作為協(xié)調(diào)歐盟各成員國(guó)商標(biāo)立法的新《第一號(hào)指令》(2015/2436/EU)于2016年1月12日生效。第三條規(guī)定，一個(gè)商標(biāo)可能包含如下任何標(biāo)志，尤其是文字，包括個(gè)人姓名，或設(shè)計(jì)，字母，數(shù)字，顏色，商品的形狀或商品包裝的形狀，或聲音，如果該標(biāo)志能夠能夠?qū)⒁粋€(gè)企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)別于另一個(gè)企業(yè)的商品或服務(wù)。刪去了舊《第一號(hào)指令》(2008/95/EC)第二條中對(duì)“可書面表示性(being represented graphically)”的要求。同時(shí)，特別明確地增加了聲音商標(biāo)。

與此同時(shí)，對(duì)舊《共同體商標(biāo)條例》(2009/207/EC)也作出修改?！豆餐w商標(biāo)條例》是旨在通過建立統(tǒng)一的商標(biāo)注冊(cè)規(guī)則與條件，對(duì)歐盟范圍內(nèi)商標(biāo)提供統(tǒng)一保護(hù)。修訂后的《共同體商標(biāo)條例》(2015/2424/EU)，于2016年3月23日生效，第一條第8項(xiàng)，采取了與新《第一號(hào)指令》相似的表述，同樣刪去了舊《共同體商標(biāo)條例》(第四條)“可書面表示性”的要求。

此二部法律是規(guī)范歐盟商標(biāo)制度最重要的法律規(guī)范，此次修訂都刪去了“可書面表示性”的要求，明確增加了聲音商標(biāo)，排除對(duì)新類型商標(biāo)的注冊(cè)限制，擴(kuò)大了商標(biāo)保護(hù)的范圍，體現(xiàn)了歐盟商標(biāo)立法領(lǐng)域的近年的潮流。單一顏色商標(biāo)雖然未在歐盟商標(biāo)法律規(guī)范中明確提及，但也并未排除在外。實(shí)踐中，在歐洲法院的司法判例中，具有顯著性，滿足商標(biāo)區(qū)分性功能而獲得注冊(cè)的單一顏色商標(biāo)已早有先例。

(四)美國(guó)《蘭哈姆法》(Lanham (Trademark)Act)

美國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)法是1946 年頒布的《蘭哈姆法》，這是美國(guó)最重要的聯(lián)邦商標(biāo)法律。它規(guī)定了美國(guó)國(guó)內(nèi)商標(biāo)的注冊(cè)規(guī)則，并提供對(duì)聯(lián)邦商標(biāo)的保護(hù)?！短m哈姆法》第四十五條規(guī)定，商標(biāo)要素包括任何文字、名稱、符號(hào)或圖形，或其組合，只要能夠?qū)⑺纳唐放c其他生產(chǎn)者的商品產(chǎn)生識(shí)別和區(qū)分而表明商品來源的均可作為商標(biāo)注冊(cè)。

美國(guó)商標(biāo)法允許注冊(cè)的商標(biāo)的構(gòu)成要素非常寬泛。依據(jù)《蘭哈姆法》，任何標(biāo)志只要滿足商標(biāo)的條件，即使并沒有被列舉，在美國(guó)仍可以被注冊(cè)。[28]在美國(guó)司法實(shí)踐中，聯(lián)邦法院的判例也確認(rèn)了這一原則，即當(dāng)單一顏色商標(biāo)通過使用具有顯著性，即可滿足作為商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)的條件。

(五)德國(guó)《商標(biāo)和其他標(biāo)志保護(hù)法(商標(biāo)法)》(Act on the Protection of Trade Marksand other Symbols (Trade Mark Act))德國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)法是1998年7月修訂，并于1999年1 月生效的《商標(biāo)和其他標(biāo)志保護(hù)法(商標(biāo)法)》。該法對(duì)可受保護(hù)的商標(biāo)類型的規(guī)定與歐盟的《第一號(hào)指令》和《共同體商標(biāo)條例》相似。第3 條規(guī)定：“任何能夠?qū)⑵涫褂玫纳唐坊蚍?wù)與使用其他標(biāo)志的商品或服務(wù)相區(qū)別的標(biāo)志，可以作為商標(biāo)獲得保護(hù)，尤其是文字，包括人名、圖案、字母、數(shù)字、聲音標(biāo)志、三維造型(包括商品或其包裝以及容器的形狀)，還包括顏色或顏色的組合。”德國(guó)商標(biāo)法的保護(hù)范圍不僅限于傳統(tǒng)的視覺可感知的商標(biāo)，立體商標(biāo)、聲音商標(biāo)、單一顏色商標(biāo)等非傳統(tǒng)商標(biāo)也被明確列舉，規(guī)定了其可以得到注冊(cè)保護(hù)，是世界范圍內(nèi)對(duì)新型商標(biāo)給與認(rèn)可和保護(hù)較早的國(guó)家[30]。

關(guān)于單一顏色商標(biāo)，世界范圍內(nèi)不同法域的立法并不相同。有的國(guó)家和地區(qū)則明確規(guī)定單一顏色商標(biāo)不能獲得注冊(cè)，例如保加利亞、巴西等。有的沒有明確接受單一顏色商標(biāo)但也并沒有否認(rèn)其可注冊(cè)性。有的明確承認(rèn)和保護(hù)單一顏色商標(biāo)，例如法國(guó)，英國(guó)，澳大利亞，新加坡，香港，臺(tái)灣。

從上個(gè)世紀(jì)90年代美國(guó)和歐洲開始嘗試對(duì)單一顏色商標(biāo)給與法律保護(hù)，至今多個(gè)主流國(guó)家和地區(qū)都對(duì)單一顏色商標(biāo)給與承認(rèn)和保護(hù)。他們多年的立法和司法實(shí)踐是證明單一顏色商標(biāo)具有可注冊(cè)性的最有力的論據(jù)之一。從他們的法律實(shí)踐來看，允許單一顏色商標(biāo)注冊(cè)在實(shí)踐中并不一定會(huì)因?yàn)閱我活伾旧淼奶匦远鴮?dǎo)致消費(fèi)者混淆，市場(chǎng)混亂。相反，由于顏色的特殊屬性，在某些情況下，顏色商標(biāo)更利于消費(fèi)者的辨認(rèn)，其顯著性甚至可能超過傳統(tǒng)商標(biāo)。例如，當(dāng)單一顏色商標(biāo)用于加油站的服務(wù)，在汽車遠(yuǎn)距離并高速移動(dòng)的情況下，顏色具有比文字、圖形等其他商標(biāo)沒有的優(yōu)勢(shì)。司機(jī)不需要駛近加油站辨認(rèn)文字或圖形標(biāo)志，在遠(yuǎn)處就可以通過顏色分辨出加油站的服務(wù)提供者。事實(shí)上，一些成功的單一顏色商標(biāo)已經(jīng)廣泛地被消費(fèi)者認(rèn)知，具有同普通商標(biāo)一樣的商標(biāo)功能，甚至在一些商品和服務(wù)上更加鮮明易認(rèn)，方便消費(fèi)者挑選。

法律反映社會(huì)生活的需求，社會(huì)的發(fā)展推動(dòng)立法的前進(jìn)。各個(gè)國(guó)家和地區(qū)的商標(biāo)法律規(guī)定不僅可以反映出現(xiàn)今世界商標(biāo)領(lǐng)域的發(fā)展?fàn)顩r和需求，也能反映出世界商標(biāo)領(lǐng)域的立法潮流。擴(kuò)大商標(biāo)保護(hù)的范圍，對(duì)新型商標(biāo)給與承認(rèn)和保護(hù)無疑是近年世界商標(biāo)法立法領(lǐng)域的總體趨勢(shì)。雖然其他國(guó)家和地區(qū)的法律對(duì)單一顏色商標(biāo)給與保護(hù)，并不意味著我國(guó)就需給與認(rèn)可，畢竟法律的修訂涉及社會(huì)具體情況。但是，需要注意的是，在世界商標(biāo)立法大趨勢(shì)下，如果不跟隨這一趨勢(shì)，則可能失去制定新型商標(biāo)保護(hù)規(guī)則的實(shí)踐基礎(chǔ)和話語權(quán)。而且，在世界貿(mào)易往來中，缺少對(duì)新型商標(biāo)的保護(hù)，可能會(huì)導(dǎo)致外國(guó)商標(biāo)所有人擔(dān)心其商標(biāo)在中國(guó)的保護(hù)狀況而不敢使用。國(guó)際經(jīng)濟(jì)往來中產(chǎn)生摩擦?xí)r，也有可能因此而導(dǎo)致當(dāng)事人挑選法院，等。同時(shí)，對(duì)于本國(guó)商標(biāo)的發(fā)展和創(chuàng)新也可能產(chǎn)生不利影響。雖然申請(qǐng)量小，但并不能因此說明其不需要保護(hù)。一方面，市場(chǎng)中出現(xiàn)了單一顏色商標(biāo)，另一方面，法律并未對(duì)此予以規(guī)定。此種情況下，是否會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者混淆，不公平競(jìng)爭(zhēng)，權(quán)利的濫用，創(chuàng)新的減少等問題，是需要思考和解決的問題。法律雖然反映社會(huì)生活的需求，但由于法律的保守性及立法技術(shù)的局限性，并非法律總能同步反映現(xiàn)實(shí)的狀況。在法律與現(xiàn)實(shí)不同步時(shí)，正是需要我們作出研究和探討之時(shí)。