未注冊馳名商標(biāo)保護及其制度完善

來源：尚標(biāo)知識產(chǎn)權(quán)    發(fā)布時間：2013-07-08 00:38:00　　瀏覽：3216

內(nèi)容提要: 未注冊馳名商標(biāo)屬于馳名商標(biāo)范疇，但在受法律保護方面與已注冊馳名商標(biāo)存在較大差異。保護未注冊馳名商標(biāo)具有正當(dāng)性，符合商標(biāo)權(quán)作為私權(quán)保護的立法意旨，體現(xiàn)了法律的公平正義精神，有利于制止不正當(dāng)競爭行為。未注冊馳名商標(biāo)在理論和實踐中有很多問題需要澄清，如未注冊馳名商標(biāo)能否因使用而獲得商標(biāo)權(quán)利。從立法層面看，未注冊馳名商標(biāo)受到了國際公約和很多國家商標(biāo)立法的保護。我國法律對未注冊馳名商標(biāo)的保護經(jīng)歷了一個逐步完善的過程。在第三次修改《商標(biāo)法》的過程中，應(yīng)對未注冊馳名商標(biāo)保護做出修改和完善。

未注冊馳名商標(biāo)是沒有注冊但達到馳名程度的商標(biāo)。由于這類商標(biāo)沒有注冊，在包括我國在內(nèi)的很多實行注冊原則的國家，對其的保護具有一定的特殊性。近些年來，國家工商行政管理總局商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會、人民法院等相繼認定了一些未注冊馳名商標(biāo)，如2004年國家工商行政管理總局商標(biāo)局將“小肥羊”未注冊商標(biāo)認定為馳名商標(biāo)，[1]2006年人民法院將“酸酸乳”認定為未注冊馳名商標(biāo)。[2]事實上，在更早的1984年，國家工商行政管理局在受理美國杜邦公司的FREON（氟利昂）商標(biāo)注冊申請中，盡管當(dāng)時氟利昂在我國已經(jīng)成為制冷劑的通用名稱，但基于該商標(biāo)為國際馳名商標(biāo)的事實，仍然接受了申請人的申請，這是對未在我國使用的馳名商標(biāo)進行保護的早期案例。

我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》也涉及對未注冊馳名商標(biāo)的保護。在《商標(biāo)法》第三次修改草案中，未注冊馳名商標(biāo)的保護問題被再次提出。保護未注冊馳名商標(biāo)，是我國履行《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》）等國際公約的義務(wù)。因此，未注冊馳名商標(biāo)保護問題值得研究。本文擬在探討未注冊馳名商標(biāo)保護正當(dāng)性的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國商標(biāo)立法與司法保護現(xiàn)狀，對未注冊馳名商標(biāo)保護的立法完善進行研究。

一、未注冊馳名商標(biāo)法律保護的正當(dāng)性

（一）關(guān)于商標(biāo)保護的一種理論檢視：商標(biāo)權(quán)客體之信譽說

關(guān)于商標(biāo)權(quán)的客體，通說認為是商標(biāo)。近來有一種觀點主張商標(biāo)權(quán)的客體是商標(biāo)承載的信譽。按照該觀點，商標(biāo)是否已經(jīng)注冊，并非商標(biāo)保護與否的分水嶺。將商標(biāo)權(quán)的客體表述為商標(biāo)，容易使商標(biāo)當(dāng)事人誤解為占有了商標(biāo)就等于享有了商標(biāo)的一切權(quán)利，對搶注者而言以為自己可以排斥他人正當(dāng)使用該商標(biāo)。將商標(biāo)權(quán)的客體定位于商標(biāo)所承載的信譽，則使搶注他人商標(biāo)行為的本質(zhì)，即盜用他人信譽以牟利昭然若揭，激勵正當(dāng)?shù)纳虡?biāo)使用人和注冊人通過誠實經(jīng)營而構(gòu)建、積累與維護良好的商譽。[3]

筆者贊同該觀點，認為它比較準(zhǔn)確地把握了商標(biāo)保護的本質(zhì)。在實行注冊原則的國家，商標(biāo)的注冊固然重要，但注冊僅僅是完成商標(biāo)運營法律步驟的第一步，重要的是通過商標(biāo)使用而建立商標(biāo)的信譽。商標(biāo)的生命源于使用，商標(biāo)保護的本質(zhì)在于保護合法的使用。商標(biāo)也只有通過使用才能切實地在消費者中建立自己的信譽?？梢哉J為，商標(biāo)的使用和商標(biāo)信譽之間具有內(nèi)在的密切聯(lián)系。馳名商標(biāo)之所以馳名、之所以需要給予特殊保護，也在于長期使用所產(chǎn)生的較高聲譽和信譽，不容被他人隨意占有。當(dāng)前我國正在大力推動知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，僅就商標(biāo)戰(zhàn)略而言，創(chuàng)立馳名商標(biāo)戰(zhàn)略、名牌戰(zhàn)略是其核心內(nèi)容。這類戰(zhàn)略形式的最高境界就是大幅度提高企業(yè)商標(biāo)的信譽，進而提高企業(yè)的核心競爭力。“馳名商標(biāo)也是一個符號，只不過這個符號背后隱藏的是良好的商業(yè)信譽，已經(jīng)注冊的馳名商標(biāo)并沒有因為其注冊而改變符號的本質(zhì)，與未注冊的馳名商標(biāo)并沒有本質(zhì)區(qū)別。社會付出巨大立法成本決不是為了保護純粹的符號，而是為了保護商業(yè)信譽”。[4]就未注冊馳名商標(biāo)而言，商標(biāo)權(quán)客體的商譽說能夠合理地解釋法律保護的正當(dāng)性。未注冊馳名商標(biāo)之所以馳名，在于其通過使用產(chǎn)生了良好的商譽。這種商譽是在市場競爭中產(chǎn)生的，能夠給未注冊馳名商標(biāo)所有人或者被許可人帶來巨大的市場利益。未注冊馳名商標(biāo)本質(zhì)上是其所有人商譽的物質(zhì)載體，保護未注冊馳名商標(biāo)，就是保護商譽。

（二）保護未注冊馳名商標(biāo)符合商標(biāo)權(quán)作為私權(quán)保護的立法意旨

盡管《商標(biāo)法》包含了很多商標(biāo)行政授權(quán)、行政管理的內(nèi)容，加強商標(biāo)管理也是我國商標(biāo)制度的重要宗旨，但相對于商標(biāo)管理，保護商標(biāo)專用權(quán)仍然處于最重要的位置。就未注冊馳名商標(biāo)而言，將其納入《商標(biāo)法》的保護范圍符合商標(biāo)權(quán)作為私權(quán)的立法意旨。未注冊馳名商標(biāo)所有人取得的商標(biāo)專用權(quán)也是一種民事權(quán)利，而不僅僅是在商標(biāo)糾紛特別是商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件中未注冊馳名商標(biāo)所有人的不侵權(quán)抗辯理由。這是由商標(biāo)保護的立法宗旨所決定的。在商標(biāo)法中，禁止對消費者的混淆是一個基本的考量，《商標(biāo)法》中隱含了一種激勵機制和促進公平競爭的內(nèi)在機制?！渡虡?biāo)法》通過賦予商標(biāo)權(quán)人對其商標(biāo)的專有使用權(quán)，可以促使廠商改進商品與服務(wù)質(zhì)量，提高產(chǎn)品或服務(wù)的信譽，提升商標(biāo)的聲譽，進而贏得更多的消費者，在競爭中獲得優(yōu)勢。也正如此，《商標(biāo)法》第三次修改送審稿將實施商標(biāo)戰(zhàn)略寫進了立法條文中。[5]商標(biāo)保護的本質(zhì)是商標(biāo)的信譽，而不是以注冊或者未注冊作為保護與否的分水嶺。商標(biāo)本身只是識別商品或者服務(wù)來源的一種標(biāo)志，商標(biāo)的價值建立在以使用為基礎(chǔ)的商標(biāo)信譽的基礎(chǔ)上。這一信譽，也可以說是商標(biāo)所有人的無形財產(chǎn)—信譽越高，商標(biāo)所有人獲取的無形財產(chǎn)效益越大。這種無形財產(chǎn)可以界定為一種私權(quán)。

一般而言，未注冊馳名商標(biāo)需要通過使用才能獲得較高的市場聲譽。通過對未注冊商標(biāo)的長期使用，未注冊馳名商標(biāo)所有人逐漸建立自己產(chǎn)品或服務(wù)的信譽，這種信譽負載了未注冊馳名商標(biāo)所有人的辛勤勞動與投資，蘊含著未注冊馳名商標(biāo)商品或服務(wù)的較高質(zhì)量?；谏鲜稣J識，未注冊馳名商標(biāo)由于在實踐中的使用取得了很高的市場信譽和知名度，符合商標(biāo)權(quán)作為私權(quán)保護的原理。當(dāng)他人擅自在相同或者類似的商品或者服務(wù)上搶先注冊或者使用時，如果構(gòu)成混淆，損害未注冊商標(biāo)所有人的合法利益時，應(yīng)受到商標(biāo)法的規(guī)制。

在過去，我國之所以一直對未注冊馳名商標(biāo)保護未予關(guān)注和規(guī)范，在某種程度上是因為過于重視注冊獲得商標(biāo)權(quán)的制度，忽視了那些盡管沒有注冊、但在使用中取得了很高市場信譽的商標(biāo)的存在和保護。盡管《商標(biāo)法》和以前的《商標(biāo)法實施細則》針對現(xiàn)實中存在的公然搶注他人使用在先的未注冊商標(biāo)反過來控告在先使用人的案件逐漸增多，而增設(shè)了有限的撤銷權(quán)，但仍未系統(tǒng)建立未注冊馳名商標(biāo)保護制度。糾正商標(biāo)只有注冊才能產(chǎn)生受法律保護的民事權(quán)利的錯誤觀念，認識到商標(biāo)也可以通過使用的客觀事實而產(chǎn)生民事權(quán)利，是十分重要的。這是因為，商標(biāo)的馳名與否，并不取決于注冊，注冊只是通常的獲得商標(biāo)專用權(quán)的法律形式和途徑。商標(biāo)馳名本身是一個客觀事實，即使是注冊商標(biāo)，最終還是需要通過使用的事實使其馳名。否則，通過廣告等形式博得馳名，也不能長久。通過確立未注冊馳名商標(biāo)的私權(quán)屬性，可以從根本上證成未注冊馳名商標(biāo)保護的正當(dāng)性。[6]

（三）未注冊馳名商標(biāo)保護符合激勵廠商改進商品質(zhì)量、減少消費者搜尋成本從而增進公共利益的理念

從商標(biāo)法的經(jīng)濟基礎(chǔ)方面看，商標(biāo)與消費者之間具有十分密切的聯(lián)系。降低消費者的搜尋成本，并保護其免受產(chǎn)品來源的欺詐，是商標(biāo)的重要經(jīng)濟功能之一。除此之外，商標(biāo)法對商標(biāo)的保護還具有質(zhì)量保障功能，這一功能并不是指商標(biāo)保護能夠直接促進產(chǎn)品質(zhì)量的提高，而是指擁有相同商標(biāo)的商品其質(zhì)量具有同一性。商標(biāo)權(quán)人能夠以其商標(biāo)昭示其較高的產(chǎn)品質(zhì)量，從而贏得消費者的青睞，提高產(chǎn)品市場占有率和競爭力。這也就是一般意義上的商標(biāo)權(quán)保護所負載的產(chǎn)品質(zhì)量保障功能和減少消費者搜尋成本的經(jīng)濟屬性。由于提高商品質(zhì)量能擴大和占領(lǐng)消費者市場，從商標(biāo)法的激勵理論來看，通過商標(biāo)負載廠商同一商品質(zhì)量的功能，商標(biāo)權(quán)保護為廠商不斷改進商品質(zhì)量，減少消費者搜尋成本，進而增進公共利益提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)。[7]在商標(biāo)法的心理學(xué)觀念中，消費者具有認牌購物的心理。認牌購物的實質(zhì)是對商標(biāo)負載商品質(zhì)量和信譽的認可。這種認可是通過多次的消費者行為具體體現(xiàn)的。從商標(biāo)法對商標(biāo)保護的基本理念看，要求商標(biāo)在商品流通中被實實在在地使用，商標(biāo)在使用中才能被消費者所知悉，產(chǎn)生好感，逐漸形成消費者的“品牌情結(jié)”，進而形成對其偏好。這與該商標(biāo)是否被注冊并沒有必然的關(guān)系，而與該商標(biāo)是否使用、使用的時間和范圍，特別是商標(biāo)負載的商品的質(zhì)量以及廠商總體的商譽存在密切聯(lián)系。在該商標(biāo)達到馳名的程度而成為未注冊馳名商標(biāo)的情況下，如果不賦予其受法律保護的地位，就意味著其他廠商可以不受限制地利用由其創(chuàng)造的產(chǎn)品商譽和消費者信譽，這樣勢必會挫傷未注冊馳名商標(biāo)所有人改進商品質(zhì)量的積極性，不利于增進整體的消費者福利和公共利益。相反，賦予未注冊馳名商標(biāo)所有人以相應(yīng)的法律權(quán)利，使其能夠收獲基于改進商品質(zhì)量而獲得的商標(biāo)信譽、產(chǎn)品聲譽，就能夠激發(fā)其在積極使用商標(biāo)的同時，不斷改進商品質(zhì)量，提高產(chǎn)品聲譽及其負載的商標(biāo)信譽，進而贏得消費者的青睞。因此，可以認為，未注冊馳名商標(biāo)保護符合激勵廠商改進商品質(zhì)量、減少消費者搜尋成本從而增進公共利益的理念。

（四）誠實信用原則是保護未注冊馳名商標(biāo)和制止不正當(dāng)競爭的理由

在實踐中，侵害未注冊馳名商標(biāo)權(quán)的行為是一種違反公平和誠實信用原則的體現(xiàn)。商標(biāo)的生命在于使用，商標(biāo)的價

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